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所谓“旧物翻新”行为，是指行为人收集某一品牌的二手物品，将这些物品的外壳、包装等换成该品牌的新外壳、新包装后当成该品牌的新品出售的行为，如行为人购入大量苹果公司生产的苹果手机的外壳及配件，同时大量收购二手的苹果手机，其后将二手苹果手机的外壳及部分配件更换成新外壳、新配件后以新苹果手机的名义对外出售。由于“旧物翻新”的行为仍然使用该品牌的商标，而且翻新环节中使用的外壳、包装等往往都有合法的来源渠道，因此，司法实践中对该行为之定性仍存在分歧，理论上对此也存有争议。

　　一、“旧物翻新”的行为是否适用“商标权利穷竭”原则

　　否认“旧物翻新”行为侵犯商标权的观点认为，该行为完全合法，因为根据商标权穷竭原则，产品一经销售，商标权利人对其产品的权利已经穷竭，购买人可以自由销售使用而不需要商标权人的许可，因此不构成对商标权人的侵害。权利穷竭原则又称权利用尽原则。时至今日，权利穷竭原则已成为知识产权法中平衡物权和知识产权的一个重要原则，具体到商标法领域，表现为商标权穷竭原则，即商品一旦出售，商标权人就丧失了再行处理售出商品商标的权利，即商标的流通和发行一次用尽。换言之，商品首次销售后，商标权人无权禁止中间销售商在该商标商品上使用其注册商标。就“旧物翻新”的行为而言，其是否适用“商标权利穷竭”原则，需要厘清两个问题：第一，商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域但是内容发生了变化（部分组件被更换），是否适用商标权穷竭原则？第二，回到流通领域后的商品的内容虽未变化但性质发生了变化（新品变成旧品），是否适用商标权穷竭原则？

　　1.商品进入流通领域内容发生改变后不再适用商标权穷竭原则。权利穷竭原则产生的原因，主要在于平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突。以商标权为例，商标权人将附有其商标的商品投入市场后，获得了经济上的回报，而购买商品的消费者（包括中间商）则获得了附有商标的商品的所有权。消费者对商品进行消费，属于对物的使用，不与作者的权利发生冲突；但是，当消费者对附有商标的商品再次销售时，在外观上会与作者的商标专有权发生冲突。如果此时仍然赋予作者干涉商品转让的权利，就会影响商品市场的流通，同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯，为了平衡，法律创设了商标权利穷竭制度，规定在这种情况下，物权要优于作者的商标权得到保护。必须指出的是，商标权是一种有限的支配权（使用权）和一种扩张的禁止权，商标权利穷竭原则中所涉及的商标权指的都是商标权中的使用权而非商标权中的禁止权。

　　换言之，禁止他人未经商标权人许可擅自使用注册商标的权利在商标流转过程中一直没有穷竭。商标权穷竭根源在于物权与商标权使用权方面的冲突，而商标权的禁止权是消极对抗侵权行为的防御权，并不妨碍正常的物权变动。例如，未得到可口可乐公司商标授权的收购商大量收购可口可乐的瓶子，并将可口可乐的瓶子灌装上成本低于可口可乐饮料的其他饮料，当成可口可乐出售。不难看到，此时的饮料瓶上虽然仍然附有可口可乐的商标，但是在产品内容上已经发生了改变，所对应的已经不是真正的商品来源和商品提供者，在这种情形下，收购商侵犯了可口可乐公司的商标权中的禁止使用权，并不适用商标穷竭原则。可见，在商品的内容已经发生明显改变的情况下，已经失去了适用商标权利穷竭的基础。因此，商品进入流通领域内容发生改变后不再适用商标权穷竭原则。

　　2.商品进入流通领域性质发生改变后不再适用商标权穷竭原则。指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到重要作用，保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借以往的经验选购商品。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。通过以上的论述不难看出，侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。以翻新手机为例，行为人并没有对手机商标在物理形式上进行任何修改或替换，但是，他却通过更换外壳的形式重新进行了组装，换言之，这时手机的商标标识与苹果公司的联系已经被行为人切断了，消费者对苹果商标标识和手机来源同样产生了误认和混淆：消费者以为这部外表崭新的苹果手机是源自苹果公司的原产新机。“旧物翻新”的行为产生了三个层面的危害结果：就苹果公司而言，其应有的市场份额被行为人的组装机所挤占和替代，同时由于劣质产品也会使得商誉因为“售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖苹果商标标识而误认购买，虽然商品均源自苹果公司，但与同样的正品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；就市场秩序而言，受到了破坏，产生了不正当竞争。故，商品进入流通领域性质发生改变后不再适用商标权穷竭原则。

　　综上所述，“旧物翻新”的行为不再适用商标权穷竭原则。换句话说，“旧物翻新”侵犯商标专用权的违法性。

　　二、对“旧物翻新”行为的刑法规范

　　如前文所述，“旧物翻新”行为侵犯了商标专用权的违法性，违反了行政法的规范。至于该种违法行为是否构成犯罪（例如构成假冒注册商标的商品罪），关键问题在于该“旧物翻新”行为是否符合“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。具体而言，虽然其构成了对他人商标权的侵害，但要构成假冒注册商标罪，客观行为还必须严格满足假冒注册商标罪的法定构成要件。

　　在上述犯罪的客观构成要件中，包含着四个犯罪构成元素：未经注册商标所有人许可；在同一种商品上使用；使用与注册商标相同的商标；对该商标进行使用。就第一个元素而言，假冒注册商标的实质在于无权使用，“旧物翻新”本身就是为了营利而擅自组装，既未得到注册商标所有人许可，又不成立权利穷竭的豁免条件，属于无权使用。就第二个元素而言，“旧物翻新”没有改变商品种类，完全符合。就第三个元素而言，虽然在司法实践中碰到的案件基本表现为与注册商标构成相同（刑法意义上的相同）而并非同一的商标，但刑法学界无论是“狭义说”还是“广义说”都认为相同包含“完全相同”。对于第四个元素“使用”的理解，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条同样作出了规定，即“……刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”显然，《解释》对“使用”的行为模式进行了界定，但它仍然没有解决前文所提出的问题：将商标权人的商标用于商标权人的产品上，是否构成刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标商品罪意义上的“使用”。解答这个问题的关键在于对商标专用权展开分析。

　　商标专用权包括使用权和禁止权两个方面的内容，其中使用权是商标权人对其注册的商标享有充分支配和完全使用的权利；禁止权是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人或得到其授权的制造商，任何其他个人或组织，在不存在权利穷竭的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。显然，行为人“旧物翻新”组装产品的过程，是一种制造性质的过程，在这个过程中，行为人没有伪造或者变造商标，甚至也没有移动产品上原有商标的位置，但是，以制造商标产品为直接目的将附有商标的外壳与附有商标的其他部件组装在一起，已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的结合行为，构成了假冒苹果商标意义上的“使用”。由于假冒注册商标的商品罪在主观上的明知可以从客观的假冒行为进行推定，所以，在主体适格的情况下，“旧物翻新”且销售数额较大的行为，构成假冒注册商标的商品罪。


（作者单位：上海市第二中级人民法院）

国家林业局


关于做好国有林区棚户区改造试点工作的紧急通知

林计发〔2008〕251号


内蒙古、吉林、黑龙江省、自治区林业厅、建设厅、发展改革委，内蒙古、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司：
　　　　2008年四季度，国家安排专项投资，在东北内蒙古重点国有林区启动棚户区改造试点。国有林区棚户区改造（以下简称“棚户区改造”）是当前国家拉动内需、促进经济平稳较快增长的一项重要建设任务，试点工作的成效如何，不仅关乎试点单位职工的切身利益，更是事关为全国国有林区棚户区改造探索经验、搞好国家保障性安居工程建设的大局。各试点省区林业（森工）、住房城乡建设、发展改革部门和试点单位一定要从全面贯彻落实科学发展观、坚持以人为本、构建和谐林区的高度，充分认识搞好试点工作的重大意义，确保按国家相关要求按期完成试点任务，为在全国各重点国有林区全面铺开棚户区改造工作创造条件。现就有关问题通知如下：
　　一、严格执行政策，确保突出重点
　　棚户区改造是国家保障性安居工程建设的重要组成部分。此次棚户区改造试点，要首先解决林场（所）中的住房特困户、低保户、五保户、优抚对象、因伤因病因灾致贫家庭的居住困难。各试点单位要按照 “公开、公平、公正”的原则，提高工作透明度，对棚户区改造建设方案和新建住宅分配方案实行公示制度，接受广大职工的监督，确保最困难、最急需的职工率先享受到棚户区改造的成果。如发现利用棚户区改造工作之际搞以权谋私、损害群众利益的，要坚决停止该单位的试点资格，收回国家投资，并提请有关部门依照党纪政纪严肃处理。
　　二、部门通力合作，形成工作合力
　　棚户区改造工作是一项复杂的系统工程，政策性强，涉及面广，各试点省区林业（森工）、住房城乡建设和发展改革部门要高度重视，加强沟通协调，共同研究制定搞好试点工作的要求和措施，强化部门间通力合作，并在此基础上各司其职，协同推进。
　　按照国务院的部署和要求，试点省区林业（森工）部门是此次棚户区改造试点工作的责任主体和实施主体，各试点省区林业（森工）部门要按照“目标、任务、资金、责任四到省”的要求，对棚户区改造试点的资金使用、项目管理、建设进度、实施效果负总责。要会同本省区发展改革和住房城乡建设部门，编制报国家审批的实施方案，具体负责棚户区入户调查、拆迁、施工、检查竣工验收等相关实施管理工作等。
　　住房城乡建设主管部门会同林业（森工）、发展改革部门将棚户区改造纳入全省区住房保障规划，切实加强对棚户区改造项目拆迁、规划设计、施工、监理、竣工验收备案等环节的监督管理，保证工程质量。对纳入棚户区改造试点的项目，要优先予以受理，加快审批进度，确保计划按期完成。
　　发展改革部门负责会同林业（森工）、住房城乡建设部门审批棚户区改造项目可行性研究报告，审核年度计划建议方案，协调落实地方配套资金，分解下达明细计划，监督工程实施进展。
　　三、抓紧前期工作，加快实施进度
　　各试点省区林业（森工）部门，要抓紧组织开展相关前期准备工作，及时完成规划编制、施工图设计和用地计划、建设许可等审批手续。要充分尊重民意，在入户调查的基础上，做好拟改造棚户区的拆迁、安置等各项准备工作。各试点单位接到中央投资计划和财政预算后，要抓紧开展钢材、水泥、木材、玻璃等建筑材料以及相关设备采购，确保在2009年3月份前将新增中央专项资金全部形成实物工程量。
　　四、严格建设程序，确保工程质量
　　各试点单位要严格按照国家林业局批复的《2008年国有林区棚户区改造工程实施方案》和各省区发展改革委批复的《2008年国有林区棚户区改造工程可行性研究报告》所确定的建设地点、建设规模、建设内容组织实施。未经批准，任何单位和个人不得擅自变更建设地点、扩大或缩小建设规模，变更或调整建设内容。要严格实行项目法人责任制、招投标制，工程建设监理制、合同制等项制度。要严格实行施工图设计文件审查制度，全面提高勘察设计质量。勘察、设计要严格执行工程建设强制性标准，注重提高工程的科技含量，广泛使用新型墙体材料、推广节能省地型住宅设计，确保棚户区改造工程改造质量，满足居民入住使用基本功能要求，把棚户区改造工程建设成经得起历史考验、让党和政府放心、让群众满意的精品工程。
　　五、积极开展工作，落实配套政策
　　各试点省区要积极落实省级配套资金，国家将把省级配套资金落实情况作为安排今后年度棚户区改造投资的重要依据。要积极争取开发银行等金融机构政策性贷款，多渠道筹措棚户区改造资金。棚户区改造项目在土地、拆迁、税费、产权等方面参照当地城市、煤矿棚户区改造以及经济适用住房等相关政策执行。
　　六、强化检查监督，确保资金安全
　　各试点省区林业（森工）部门以及试点单位，要本着对党、对人民高度负责的精神，采取强有力措施，切实加强资金监管，确保投资效益和资金安全。棚户区改造建设资金要实行专款专用、单独核算，严防截留挪用、滞留不用和浪费建设资金，严禁以任何形式挤占、挪用，违规抵扣建设资金，特别是严禁将棚户区改造新增中央投资用于偿还以往债务和拖欠款。对违反规定的单位，将停拨资金、停止审批项目，并提请相关部门追究有关责任人的行政和法律责任。
　　国家林业局各驻在森林资源监督专员办事处要加强对棚户区改造资金使用、工程建设进度、工程建设质量、住宅分配方案等情况的监督监管。各省区林业（森工）部门要主动配合，及时按要求提供投资计划、资金使用会计凭证、工程建设方案、住宅分配方案等棚户区改造基本信息，接受国家林业局各驻在森林资源监督专员办事处的监督。
　　七、加强组织领导，及时总结反馈
　　搞好棚户区改造试点工作非常重要，各试点省区林业（森工）部门要切实加强领导，立即成立棚户区改造工作领导小组，并将领导小组名单报国家林业局备案。
　　各单位要强化对试点工作的管理，要结合本地实际积极开展多种形式的试点示范，及时总结经验教训，为今后国有林区棚户区改造工作全面铺开、国有林场危旧房改造试点工作开展奠定基础。各地要于12月30日前，将2008年试点工作进展情况报国家林业局、住房城乡建设部、国家发展改革委。要加强对棚户区改造工程进度的监控管理，建立信息反馈月报制度，各试点单位要于每月30日前将工程进度以及相关信息上报国家林业局，直至试点工作圆满结束。










二OO八年十二月八日