浅议典当的法律性质
陈兆利
[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。
[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖
当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。
从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。
但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]
1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。
2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？
从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。
从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。
有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]
笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。
注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》
吉林省烟花爆竹安全管理规定
吉林省人民政府法制局 吉林省公安厅
吉林省烟花爆竹安全管理规定
吉府法字〔１９８９〕３６号
第一章 总则
第一条 为了加强烟花爆竹的管理，预防爆炸、火灾事故，保障公共安全，根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》等国家有关法规，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 凡在本省境内生产、储存、购销、运输、燃放烟花爆竹的单位和个人，必须遵守本规定。
第三条 生产、储存、购销、运输烟花爆竹的单位，必须制定安全管理制度和安全技术操作规程，建立健全各项岗位责任制、设置安全管理机构和安全员，必须经常进行安全检查，确保各项制度的贯彻落实。
第四条 从事生产、储存、购销、运输烟花爆竹的专业人员，必须经过安全技术训练和安全教育，熟悉掌握烟花爆竹的性能及安全常识，并经考试合格后，方准上岗工作。
第五条 各级公安机关依照本规定，对生产、储存、购销、运输、燃放烟花爆竹的安全管理，实施监督检查。
第二章 烟花爆竹的生产
第六条 烟花爆竹生产单位的主管部门，对烟花爆竹的生产应进行严格管理，统一规划，合理布局，有计划、有控制地组织生产。
劳动部门对生产安全实施监察管理。
严禁私营企业、个体业户生产烟花爆竹。
第七条 生产烟花爆竹的工厂应当建在远离城镇的独立地段。禁止设在市区、居民聚居区、风景名胜区及自然保护区。
厂区与周围水电、通讯、交通等重要设施的安全距离和厂区的总体布局、总图规划、工艺设计及其相应设置的通风、采暖、降温、防潮、防火、防爆、避雷等各项安全设施，必须符合国家有关安全规范的规定。
在规定的安全距离内，严禁增设任何建筑和设施。
第八条 申请生产烟花爆竹的单位，必须按照隶属关系办理审批手续。属长年性生产的，报省主管部门批准；属季节性生产的，报县（市、区）主管部门批准。并持批准文件和设计图纸，到所在地县（市、区）公安、劳动部门接受审查，经审查具备本规定第七条规定的方准施工。竣工
后经主管部门及公安、劳动等有关部门验收，符合国家有关安全规范规定，由公安机关发给《烟花爆竹安全生产许可证》，凭《许可证》到所在地县（市、区）工商行政管理机关登记注册，领取《营业执照》，方准生产。
生产单位需要扩建、改建时，按前款有关规定办理。
第九条 生产烟花爆竹的单位，必须严格遵守下列规定；
一、有药车间应固定工序，固定人员，严禁工序混杂，超员生产；
二、有药工序，应贯彻“少量、多次、勤运”的原则，严格执行定人限量领料，药物、成品不得在工作现场超量存放；
三、性质相抵触的药物必须分库（室）存放；
四、制药、配药、碾药、烘药、晒药、筛药、装药等危险工序，不得有电源，火源，不得在厂外作业；
五、用药工序，严禁使用铁质、搪瓷、陶瓷、塑料、化纤材料制成的工具、器皿、严禁使用石磨，石滚等设备碾轧混和药物；严禁用碾槽、舂臼等在干燥状态下混和药物；
六、厂区内严禁使用明火照明，明火采暖、明火作业；
七、有药生产车间，应定时清扫（洗）工作现场，在指定的专门场地焚毁余药、废药、药尘和生产垃圾；
八、盲、聋、哑、肢体残疾或者智力低下的人员，不得从事烟花爆竹生产，
九、进入厂区人员，不准穿戴化纤衣帽、铁掌鞋。严禁带火具、火种；
十、采用温法制作的烟火剂颗粒，须及时通风干燥，严禁未干燥的颗粒集中堆放。药物进行干燥时，翻动和收取必须的30℃以下温度进行；
十一、烟花爆竹生产单位，必须同建立严格的产品检验制度，保证产品质量，禁止不合格的产品出厂；
十二、烟花爆竹出厂时，必须在产品或小包装上标明厂名、厂址、出厂日期及燃放说明，大包装内应附有省级《烟花爆竹安全技术检测合格证》，否则，一律不得出厂。
第十条 烟花爆竹的配伍应遵守下列规定；
一、烟火剂中严禁使用氯酸钾作氧化剂；爆竹中严禁使用赤磷作可燃剂；
二、严禁用雄黄或硫化锑与氯酸钾配方生产爆竹；
三、严禁使用毒性大的原料或燃放时产生有毒气体的原料。
第十一条 生产文艺、体育、外贸出口等特需的烟花爆竹产品，须经省主管部门审查同意，经省公安厅批准，指定专门单位按计划生产。
第十二条 严禁生产拉炮、摔炮、砸炮等经撞击、挤压、磨擦即可自然、爆炸的产品及无规则飞行轨迹等危险产品。
第十三条 外聘的烟花爆竹技术人员，必须持有常住地县以上主管部门考核合格的证明，必须经过考核，否则不得聘用。
第十四条 烟花爆竹生产单位安全员，应由身体健康，政治可靠，责任心强，办事认真，熟悉业务的人员担任。安全员有权抵制单位领导违反完全制度的生产部署，有权停止违章作业，有权向上级部门报告单位安全生产情况，有权揭发违章人员和违章事实。
第十五条 烟花爆竹生产单位自行生产黑火药、烟花剂，必须经省机械工业厅、省公安厅等有关部门审批；需要到外地采购黑火药、烟火剂的，须经当地县（市、区）公安机关审批，并办理采购和运输手续。
第三章 烟花爆竹的储存
第十六条 烟花爆竹必须储存在专用仓库内，严禁露天堆放。储存烟花爆竹的仓库，必须设有避雷装置和消防水源、灭火设备及消防通道。
第十七条 建立烟花爆竹仓库的单位，必须持县以上主管部门批准的文件及设计图纸，向所在地县（市、区）公安机关申请，经审查同意后，方准施工。竣工后，经公安等有关部门验收，由公安机关发给《烟花爆竹储存许可证》，方准储存。
第十八条 储存烟花爆竹的仓库，必须严格遵守下列规定：
一、建立严格的保管、领发和出入库登记制度；
二、库区内严禁无关人员进入；严禁吸烟和用火；进入库区的机动车必须加装火花熄灭装置；
三、库区内装设的照明、报警等电器设备，必须符合防爆、防火规定；
四、库区严禁设立办公室、住人和存放其他易燃易爆物品；
五、库内储存量不得超过设计容量。性质不同的烟花爆竹，不得同库存放；
六、库内堆垛之间、堆垛与墙壁之间、垛底与地面之间距离及堆垛的高度、宽度设计等必须符合国家《仓库防火安全管理办法》。
第十九条 临时经销烟花爆竹的单位和个人，必须设有临时专门库房。经所在地公安派出所检查合格，方准使用。
第二十条 储存烟花爆竹的仓库，必须按要求设专职保管员。
第四章 烟花爆竹的购销
第二十一条 烟花爆竹的购销，由县以上供销社所属的日杂公司实行归口统一经营。
采购烟花爆竹时，应以省内产品为主。品种、数量不足需要到省外采购时，由省供销社及各市、地、州所属的日杂公司负责组织调运。
第二十二条 经营烟花爆竹的日杂公司，在采购烟花爆竹前，必须持订货合同到所在地公安机关申领《烟花爆竹购买证》，否则视为非法购买。
第二十三条 烟花爆竹在投放市场销售前，应进行质量检验，合格者发给《烟花爆竹安全技术检测合格证》，否则不准销售。已有产地省级核发的《安全合格证》的，可免予检测。
第二十四条 零售烟花爆竹的单位和个人，必须向所在地县（市、区）公安机关申领《烟花爆竹销售许可证》，并到工商行政管理机关登记注册，领取《营业执照》，方准销售。
第二十五条 经批准零售烟花爆竹的单位和个人，应凭《烟花爆竹销售许可证》和《营业执照》，到当地县（市、区）以上供销社所属的日杂公司进贷。严禁直接向生产单位办理采购业务。
第二十六条 零售烟花爆竹的单位和个人，必须做到专库存放，专柜销售，专人管理。销售人员应熟悉所售产品的性能和安全常识。
销售烟花爆竹时，不准以鸣放的方式招揽生意。
第二十七条 严禁采购和销售拉炮、摔炮、砸炮及燃放时产生有毒气体、飞行轨迹无规则的危险产品；严禁采购和销售质量低劣，粗制滥造的产品；严禁经销无厂名、厂址、出厂日期、注册商标标记的产品。
文艺、体育等特需烟花爆竹由省主管部门审查同意，省公安厅批准，指定专门单位经营。
第二十八条 出口转内销的烟花爆竹，必须在小包装上附加中文说明书，方准在市场销售。
第五章 烟花爆竹的运输
第二十九条 运输烟花爆竹时，采购单位必须持《烟花爆竹购买证》及《订货合同》，向当地县以上公安机关申领《烟花爆竹运输证》后，方准运输。
运输烟花爆竹的单位，不得使用供货或发货地公安机关代办的《烟花爆竹运输证》。
采购单位应向具有从事危险货物运输经营许可证的运输单位办理托运手续，方准运输。
运输单位在货物到达后，应在《烟花爆竹运输证》上注明货物到达情况，并将证交回原发证机关注销。
第三十条 在本县（市、区）内运输烟花爆竹的，可免办《烟花爆竹运输证》，但须经县（市、区）公安机关允许，并按指定的路线和时间运输。
第三十一条 运输烟花爆竹的单位，必须认真执行国家有关危险品运输规定，要做到专车运输、专人押运，不得混装其他货物一起运输。运输车辆不准在人员稠密地区及重要设施附近停留。
第三十二条 铁路、公路货运部门，对委托运输烟花爆竹单位的采购、运输等手续要进行严格审查，对不符合本规定的，应予以拒运。
公安交通部门、铁路公安机关对违反本规定运输的烟花爆竹应予以扣押。
对违反本规定运输的单位、个人以及扣押的烟花爆竹由公安交通部门、铁路公安机关移交被扣押单位所在市、地、州公安治安部门或者省分安厅处理。
第三十三条 进出口烟花爆竹运输，承运单位应凭国家有关部门批准的文件和进出口货物《许可证》，向出入境口岸所在地市、县公安机关申领《烟花爆竹运输证》，方准运输。
第三十四条 严禁携带烟花爆竹乘坐车、船、飞机。
严禁在托运、寄存和邮寄的行李、包裹内夹带烟花爆竹。
第六章 烟花爆竹的燃放
第三十五条 燃放烟花爆竹时，不准影响任何单位和个人正常的生产、生活、学习秩序。除国庆、春节期间及特殊情况外，城市和集镇在二十二时到次日六时，不准燃放烟花爆竹。
第三十六条 严禁在室内和人员稠密地区、公共复杂场所、首脑机关、要害部门、重点环境、文物保护区、旅游区及生产、储存易燃易爆危险物品的工厂、仓库附近燃放烟花爆竹。
严禁在高层建筑、构筑物上向下燃放烟花爆竹。严禁对行人、车辆、住户等投射燃放的烟花爆竹。
第三十七条 举办焰火晚会或大型庆祝活动需要燃放烟花爆竹时，由主办单位提出申请，经所在地市、县公安机关审查同意，并制定安全保卫工作方案后，方可举办。
第三十八条 文艺演出团体因工作需要使用烟花爆竹及烟火剂时，必须经当地县（市、区）公安机关批准，方准使用。使用过程中，要严格遵守有关安全规定。
第三十九条 婚丧嫁娶、企业开市、竣工剪彩等活动，应本着移风易俗的原则，少放或者不放烟花爆竹。，
严禁车辆行驶中燃放烟花爆竹。
第七章 奖励与处罚
第四十条 对模范遵守本规定，做出突出成绩的单位和个人，各级人民政府和有关部门应予以表彰和奖励。
第四十一条 对违反本规定，在生产、储存、购销、运输烟花爆竹中存在的不安全因素和隐患，公安机关应限期整改，逾期不改的，责令其停业整顿，并处五百元以下罚款；对屡教不改的，县（市、区）公安机关应吊销其许可证。
第四十二条 对违反本规定，在生产、储存、购销、运输、燃放烟花爆竹过程中，发生火灾、爆炸事故，尚未造成严重后果的，本单位或者上级主管部门，对有关负责人和直接责任者，应予以行政、纪律处分；公安机关责令其停业整顿或者吊销许可证，并处三千元以下罚款。
第四十三条 非法生产、储存、购销、运输、燃放烟花爆竹的，公安机关应予以查封取缔，没收全部生产资料和烟花爆竹，并处以五千元以下罚款。
第四十四条 对转让、转借、出租、买卖、复制、涂改、伪造烟花爆竹许可证等有关证件，尚未造成严重后果的，本单位或者上级主管部门，对有关负责人和直接责任者应给予行政、纪律处分；公安机关没收其全部证件或者吊销许可证。
第四十五条 对违反治安管理的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定，予以治安处罚；对构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十六条 违反本规定，造成公私财产损失或人身伤害的，由违反本规定的单位和直接责任人赔偿损失或担负医疗费用。
第四十七条 公安机关执行本规定的罚款和没收物品折款，全部上缴同级财政部门。公安机关对烟花爆竹进行安全管理所需补助经费，由同级财政部门按规定核拨。
第四十八条 执行本规定所使用的有关证件，由吉林省公安厅统一印制，并按规定收取工本费。
第四十九条 本规定发布前，未办理审批手续从事生产、储存、购销、运输烟花爆竹的单位和个人，必须依照本规定补办审批手续。
第五十条 我省过去有关烟花爆竹安全管理规定，与本规定相抵触的，均按本规定执行。
第五十一条 本规定自发布之日起施行。
1989年12月26日
