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黄冈市人民政府关于印发《黄冈市医疗纠纷预防与处置暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 10:43:18  浏览:9245   来源:法律资料网
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黄冈市人民政府关于印发《黄冈市医疗纠纷预防与处置暂行办法》的通知

湖北省黄冈市人民政府


黄冈市人民政府关于印发《黄冈市医疗纠纷预防与处置暂行办法》的通知



各县、市、区人民政府,龙感湖管理区、黄冈经济开发区管委会,市政府有关部门:
  《黄冈市医疗纠纷预防与处置暂行办法》已经市人民政府第86次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇一一年十一月七日





黄冈市医疗纠纷预防与处置暂行办法



  第一条 为了保障医疗安全,维护医疗秩序,有效预防和处置医疗纠纷,保护患者、医疗机构及其医务人员的合法权益,根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国人民调解法》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内各级各类医疗机构的医疗纠纷预防与处置工作。
第三条 处理医疗纠纷应当遵循预防为主、依法处置、公平公正、及时便民的原则。
  第四条 本办法所称医疗纠纷,是指患者在医疗机构进行诊疗护理过程中,医患双方对诊疗护理后果及其原因在认识上产生分歧而引发的争议或事件。
第五条 卫生行政部门应当依法履行监督管理职能,指导医疗机构做好医疗纠纷的预防与处置工作。
公安机关依法加强医疗场所的治安管理,接到医疗机构的报警应及时出警,维护正常的医疗秩序,依法处置医疗纠纷现场各种违法行为。
司法行政部门应推行医疗纠纷人民调解工作机制,并加强对医疗纠纷调解工作的业务培训和指导。
保险监督机构应依法加强对医疗责任保险工作的监督管理。
新闻媒体应适时报道医疗纠纷处理情况,正确引导社会舆论,力求客观公正,充分发挥舆论监督作用。
第六条 患方户口所在地村(居)委会或所在单位,以及县(市、区)、乡(镇)人民政府应支持和配合有关部门做好医疗纠纷处置工作,负责做好稳定和教育工作。
第七条 市和县(市、区)人民政府均要成立医疗纠纷人民调解委员会(以下简称调委会),负责本辖区内医疗纠纷的人民调解工作。
  司法行政机关应当加强对医疗纠纷人民调解委员会的工作指导。调委会调解医疗纠纷不得收取费用,县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障。调委会的组织和工作办法由司法行政机关会同卫生、财政等部门另行制定。
  第八条 全市建立医疗责任保险制度。市和县(市、区)保险机构组建医疗责任保险项目共保体,并设立医疗责任保险处置理赔中心,负责当地医疗纠纷处置及医疗责任保险的承保和理赔工作。
  第九条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案,并报所在地卫生行政部门和公安机关备案。
  第十条 公立医疗机构按照国家和本市有关规定参加医疗责任保险等相关保险,非公立医疗机构可参照执行。
  第十一条 卫生行政部门应当指导医疗机构建立健全医疗纠纷报告制度,规范医疗纠纷报告工作。
  医疗机构应当建立、健全医疗纠纷报告制度,并按规定报告医疗纠纷,不得隐瞒、缓报、谎报。
  第十二条 医务人员对发生的医疗纠纷或发现患方有扰乱医疗秩序行为的,须按照规定及时报告;医疗机构须及时向所在地的卫生行政部门和调委会报告,并立即采取措施,防止事态扩大。必要时还应向医疗责任保险处置理赔中心报告。
  第十三条 发生医疗纠纷后,医疗机构应当启动医疗纠纷处置预案,按下列要求进行处置:
  (一)根据预案规定的职责要求,采取控制措施,防止患者人身损害加重和事态扩大,及时将医院专家会诊意见告知患方,并报上级卫生行政部门;
  (二)在医患双方共同在场的情况下,按有关规定封存现场实物及相关病历资料;
  (三)患者在医疗机构内死亡的,必须按规定将尸体移放太平间或者殡仪馆,要求尸体解剖的,按有关规定进行;
  (四)告知患方有关医疗纠纷处置的办法和程序,答复患方的咨询和疑问,引导患方依法解决纠纷;
  (五)医疗机构必须设立专用接待场所用于双方协商解决医疗纠纷;
  (六)医患双方应推举代表进行协商,代表人数各不超过5名;
  (七)处置完毕后,向卫生行政部门提交医疗纠纷处置报告,如实反映医疗纠纷的发生经过及调查、处理情况。
  第十四条 卫生行政部门接到医疗纠纷报告后,应按照下列要求处置:
  (一)责令医疗机构及时采取措施,防止事态扩大,必要时派人赶赴现场;
  (二)积极开展政策宣传和教育疏导工作,引导医患双方选择适当方式解决纠纷。
  第十五条 公安机关接到医疗纠纷报警后,应按照下列要求处置:
  (一)立即组织警力赶赴现场;
  (二)开展教育疏导,制止过激行为,维护医疗秩序;
  (三)依法处置现场发生各类违反治安管理的行为;
  第十六条 医疗纠纷发生后,当事人可选择以下途径解决:  
  (一)医患双方协商解决;
  (二)申请调委会调解;
  (三)双方当事人同意做医疗事故技术鉴定的,共同向市医疗事故技术鉴定中心提出医疗事故技术鉴定申请;
  (四)向卫生行政部门提出医疗事故争议处理的申请;
  (五)通过司法诉讼解决;
  (六)法律法规规定的其他途径。
  第十七条 调委会受理医疗纠纷医患双方的调解申请,履行调解处理职责:
  (一)组织医疗纠纷调查,收集相关资料,了解医患双方的意愿;
  (二)宣传相关法律、法规、规章和医学知识,引导医患双方依据事实和法律,公平、妥善解决纠纷,防止矛盾激化;
  (三)经调解解决的医疗纠纷,按照双方当事人的要求,制作书面调解协议书;
  (四)分析医疗纠纷形成的原因,向医疗机构提出医疗纠纷防范意见和建议;
  (五)向有关部门报告医疗纠纷调解工作情况;
  (六)为患者及其家属提供医疗纠纷调解咨询服务。
  第十八条 人民调解员的推荐、招聘、培训、业务管理、考核、指导等工作,由司法行政部门牵头并会同卫生行政部门组织实施。
  第十九条 医疗纠纷发生后,双方当事人向医疗机构所在地的调委会申请调解,符合受理条件的,调委会应当及时受理;需要进行医疗事故技术鉴定的,调委会应当告知当事人申请医疗事故技术鉴定。医患双方可以根据医疗事故技术鉴定结论,向医疗机构所在地的调委会提出调解申请。
  第二十条 医疗纠纷人民调解员因调解工作收集查阅相关材料、询问相关人员、征询专家意见等需要,相关单位和人员应当予以配合。
  第二十一条 有以下情形之一的,调委会不予受理:
  (一)当事人已经向人民法院提起诉讼或向仲裁机构提出仲裁申请的;
  (二)当事人已经向卫生行政部门申请行政处理的;
  (三)因非法行医而引发的纠纷;
  (四)非辖区内医疗机构发生的医疗纠纷;
  (五)在医疗机构诊疗期间发生的非医疗行为引起的其他民事纠纷。
  第二十二条 调委会调解医疗纠纷,按照以下程序进行:
  (一)医患纠纷调解时应有两名以上人民调解员参加调解,医患双方当事人对调解员提出回避要求,理由充分的,应当依法予以回避;
  (二)医患双方当事人均可聘请律师或者委托代理人参加调解;
  (三)调解应当在专门设置的调解场所进行;
  (四)调解人员进行调解时,应当做好调解笔录;
  (五)法律法规规定的其他程序。
  第二十三条 调委会应当自受理调解开始之日起30个工作日内调结(不含医疗事故技术鉴定时间);到期不能调解结束的,视为调解不成(双方当事人同意延期的除外,但自受理调解开始之日起不超过60个工作日);调解不成的,调委会应当依法终止调解,并告知当事人可申请医疗事故鉴定或者通过仲裁、诉讼等途径维护权益。
  第二十四条 医疗责任保险的收取应当按照湖北省卫生厅、湖北省保监局有关文件要求执行。
  第二十五条 当事人协商达成协议、调委会或卫生行政部门调解达成协议、人民法院调解或作出生效判决的,受委托的保险机构或医疗机构应当按照协议或判决及保险合同支付赔偿金。
  第二十六条 违反本办法规定的相关人员,有关法律、法规、规章已有行政处分或处罚、刑罚规定的,按其规定执行。
  第二十七条 医务人员违反本办法规定,有下列行为之一的,给予行政处分:
  (一)发生医疗纠纷,不及时报告、报警,不及时正确处置,造成患者人身损害加重、事态扩大的;
  (二)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料,导致调查、技术鉴定无法进行的。
  第二十八条 人民警察在处置医疗纠纷过程中应当依法履行职责,对不履行法定义务、违反纪律的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 人民调解员以及调委会工作人员违反人民调解有关规定,不经调查核实、作出不公正调解意见的,或者徇私舞弊、收受财物、损害一方利益的,由原聘任单位撤换;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 医疗责任保险机构无正当理由不及时、不能足额赔付的,由保险协会责成改正并按有关规定予以处罚。
  医疗责任保险与理赔中,任何单位或者个人弄虚作假、收受或者索取保险费回扣以及其他不正当利益的行为,依法予以查处;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十一条 新闻媒体对真相未明、调查结果尚未公布的医疗纠纷作失实报道,或者在报道中煽动对立情绪,造成严重社会不良影响和后果的,依照国家有关规定处理。
  第三十二条 本办法所指患方,包括患者、患者亲属及其委托代理人。
  第三十三条 驻黄冈部队医疗机构在为社会群众开展医疗服务中发生的医疗纠纷预防与处置工作,参照本办法执行。
  第三十四条 本办法自2011年12月1日起施行。


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湖北省关于鼓励台湾同胞投资的规定

湖北省人民政府


湖北省关于鼓励台湾同胞投资的规定
湖北省人民政府



第一条 为了鼓励台湾的公司、企业和其他经济组织及个人(以下统称台湾投资者)在本省投资,促进本省与台湾地区的经济技术交流,根据《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》及国家其他有关规定的精神,结合本省实际,制定本规定。
第二条 台湾投资者在本省行政区域内投资,适用本规定。
第三条 台湾投资者可以以下列形式在我省投资:
(一)举办独资企业;
(二)举办合资、合作经营企业;
(三)开展补偿贸易、来料加工装配、合作生产;
(四)购置、租用房产、设备或租赁现有企业经营;
(五)依法取得土地使用权,并开发经营;
(六)购买企业的股票和债券;
(七)法律、法规允许的其他投资形式。
第四条 台湾投资者可以用可自由兑换货币,以及设备或其他实物、工业产权、专有技术等作为投资。
台湾投资者在本省举办企业,应采用先进技术和设备。
第五条 对台湾投资者在本省的投资、购置的资产、工业产权、投资所得的利润和其他合法权益,均依法予以保护,并可依法转让和继承。
第六条 台湾投资者可以在国家允许的范围内向本省投资。
鼓励台湾投资者在本省举办产品出口型企业和技术先进型企业。
鼓励台湾投资者在本省向能源、交通、原材料、开发性农业等基础产业和社会发展事业投资,以及通过利用、改造本省现有生产型企业,进行合资、合作经营或独资经营。
第七条 台湾投资者在本省投资举办的独资经营和合资、合作经营企业(以下统称台胞投资企业),凡符合国家法律关于法人条件的规定,并依法经工商行政管理部门登记的,即具有法人资格。
第八条 在本省的台胞投资企业,除享受本规定的优惠待遇外,同时参照执行国家有关涉外经济法律、法规和本省关于鼓励外商投资、华侨投资的地方性法规及规章的规定,享受相应的外商投资者和华侨投资者的待遇。
第九条 台胞投资企业在享受国家规定的免征和减征企业所得税待遇期间,经省税务局批准,免征地方所得税。
国家规定的免征和减征企业所得税期满后,经省税务局批准,继续对产品出口型企业和技术先进型企业免征地方所得税九年;对投资方向符合本规定第六条第三款规定的,继续免征地方所得税六年;对其他类型的台胞投资项目,继续免征地方所得税三年。但是,台胞投资企业实际享受
的免征地方所得税的累计年数,不超过该台胞投资企业总的经营期限。
台胞投资企业在享受本条第二款规定的优惠待遇期间及享受优惠待遇期满后,应当继续给予减免企业所得税优惠的,按国家规定办理。
第十条 台胞投资企业获得的合法利润,再投资于产品出口型企业和技术先进型企业,经营期在五年和五年以上的,经税务机关核准,退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款;经营期不足五年撤出该项投资的,应缴回已退的企业所得税税款。
第十一条 台湾投资者转让属于国家规定的减、免税项目的技术所取得的专有技术使用费,经省税务局批准,可减按百分之十的税率征收所得税。其中技术先进、条件优惠的,报经国家税务机关批准,可免征所得税。
第十二条 台胞投资企业进口以下设备和实物免缴进口关税和工商统一税,免领进口许可证,由海关实行监管:
(一)用于生产出口产品的原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件;
(二)在投资总额内进口本企业所需的机器设备、生产用车辆和办公设备;
(三)台胞个人在企业工作期间运进自用的、合理数量的生活用品和交通工具。
台胞投资企业的车辆和台胞自带自用车辆(含小轿车、旅行车),赁购买发票或凭海关进口证明,直接到有关部门领取行车执照和牌照。
第十三条 台胞投资企业生产的出口产品,除国家限制出口的外,免缴出口关税和工商统一税。
第十四条 台湾投资者举办的产品出口型企业和先进技术型企业,除设立在省辖市市区繁华地段的外,从成立之日起,免征场地使用费四年。自第五年起,开发费和使用费综合计收的地区,按每年每平方米四至八元计收;开发费一次性计收或者自行开发场地的,使用费每年每平方米不
超过二元。对其中利用、改造本省现有生产型企业的项目,免收场地使用费五年,免收期届满后场地使用费每年每平方米不超过一元。
台湾投资者举办的其他企业,按国家对同等条件的外资企业场地使用费计收标准的70%收费。
台胞投资企业所需建设用地,由当地市、县(含县级市,下同)土地管理部门按有关规定统一办理征地和安置工作后,向台胞投资企业提供场地使用权。台胞投资企业所需用地的费用,应在办理用地手续时,向当地市、县土地管理部门一次付清。
第十五条 台胞投资企业用进口原材料、零部件、元器件、配套件或先进技术设备生产大陆需要进口的产品,在企业自行平衡外汇后,可在大陆销售,并按照国家有关进口替代的规定给予优惠。
第十六条 台胞投资企业在正常生产经营情况下,年度内外汇不能平衡的,经批准,可采取在有关企业之间调剂或在外汇交易所调剂等多种形式解决。
第十七条 对台湾投资者投资项目中我方企业所需的配套资金,除该企业自筹一部分外,由地方政府和有关部门筹措安排。
第十八条 对台胞投资企业在建设、生产和流通过程中,所需借贷的配套资金和短期周转资金等信贷资金,经开户银行审核后优先安排。
第十九条 对台胞投资企业生产经营所需的水、电和运输条件、通讯设施,有关部门要优先安排,并按照当地同类型国营企业收费标准计收费用。所需的燃料、原材料、辅料等,由计划、物资部门组织安排和供应。对企业生产用电指标,由省和地、市、州“戴帽下达”到企业。有条件
的地方,可安装“双回路”供电线路,所需经费由企业承担。
第二十条 台胞投资企业可以根据生产经营需要,自行确定机构编制,聘用经营管理人员、专业技术人员和工人,有权辞退违纪职工。被录用人员所在单位应当给予支持。台胞投资企业办理上述事宜,应当向当地劳动、人事部门备案。
第二十一条 台胞投资企业中的我方人员因业务需要出国和去香港、澳门地区,审批机关按照优先、从简的原则,办理手续。
第二十二条 在本省投资的台胞个人以及台胞投资企业从境外聘请的经营管理人员和专业技术人员,可以申请办理多次出入境证件和在本省的暂住手续。
第二十三条 在本省投资的台胞凡在省辖市市区一次实际投资二十五万美元,或在县城(含县级市)和乡镇一次实际投资十五万美元的,可将其在农村的亲属(指投资者及其配偶的直系血亲和旁系血亲,下同)一人转到企业所在城镇落户,由国家供应商品粮。投资额超过以上基数者,
每增加投资十五万美元,增加安排其在农村的亲属一人转为城镇户口,由国家供应商品粮。
第二十四条 台湾投资者经批准在本省定居后,原投资的项目仍在经营期内的,以及再行投资的,继续享受本规定中的优惠待遇。
第二十五条 台湾投资者的投资项目,可委托在大陆的亲友或香港、澳门等地区的亲友为代理人。但代理人应当持有具有法律效力的委托书。
第二十六条 对引荐、介绍台湾投资者来我省投资并取得成功的台胞及台胞的亲属,由接受投资的单位按下列标准发给一次性奖金:
(一)生产型企业,按台湾投资者实际投资额折合人民币的千分之一点五计奖;
(二)其他项目,按台湾投资者实际投资额折合人民币的千分之一计奖。
第二十七条 对台胞投资项目的审批,注册登记的答复等事项,有关部门从简优先办理。审批机关自收到报来文件之日起,对项目建议书的审批不得超过十天,对可行性研究报告的审批不得超过二十天。属于省审批权限以内的项目,须在二十天内答复批准或不批准;超过省审批权限的
,须在三十天内完成本省审批手续。合同、章程的审查须在十五天内答复。注册登记手续须在十天内完成。
第二十八条 前来投资举办企业的台湾同胞,在申报举办企业时,须提供法律规定的证明文件。
第二十九条 各级人民政府、各有关部门要积极支持台湾投资者办好企业,认真落实鼓励台胞投资的各项政策措施,为台胞投资企业提供指导和服务。
台胞投资企业依照法律、法规行使的经营管理自主权应当受到充分尊重和切实保护,任何单位和个人不得干预,不得在国家规定之外以各种名义向台胞投资企业收费或摊派。台胞投资企业对没有法律、法规依据的收费以及摊派,有权拒付。
第三十条 本规定发布前已获准举办的台胞投资企业,凡符合本规定的优惠条件的,自本规定施行之日起,享受本规定的优惠待遇。
第三十一条 省计划委员会、省经济委员会、省对外经济贸易厅、省劳动厅、省人事厅、省土地管理局、省工商行政管理局、省税务局,应在各自的职责范围内,制定贯彻落实本规定的具体规定,报省人民政府批准后施行。
第三十二条 本规定应用中的问题,由湖北省对外经济贸易厅负责解释。
第三十三条 本规定自发布之日起施行。



1990年5月14日
司法调解研究

陈军菁


调解是被现代各国所普遍采用的一项制度,无论是英美法系还是大陆法系,调解都是解决民事纠纷的一种重要方式。调解是中国司法的传统,已有数千多的历史,一直是解决民间纠纷的主要渠道,基层司法的调解率多在百分之八十以上。
一、法院调解的概念和原则概述
通说认为调解有诉讼外的调解和诉讼上的调解之分,前者如人民调解、行政调解以及仲裁程序中的调解等;后者即民事诉讼法中的法院调解。那么,法院调解,亦称诉讼上调解,是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,以达成协议,解决纠纷的活动。
法院调解的原则有:1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都要自愿的、明确的表示接受调解处理的方式,包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿;2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据、以法律为准绳是法院必须遵守的原则之一;3、合法原则。调解协议的内容不能违反法律规定。人民法院是国家审判机关,它们的一切活动都应该符合法律规定,调解也是法院的审判活动之一,因此它的合法性必须得到满足。
二、调解制度的程序价值利益
调解程序价值为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现,它包括两个方面:一为内在价值,即程序本身所具有的价值—公正、效率和自由等,其最主要者为公正与效率。二为外在价值,通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体形态。
诉讼调解制度的程序价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序,可以简化流转环节,降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势,使得案件的审结具有迅速和便利的特点,能够相对低廉和简便地解决纠纷,当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决,能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难;以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立,既着眼于解决当事人之间的现实纠纷,又放眼其未来的合作和和睦相处;它不局限于当事人现有的诉讼请求,可以就请求之外的内容进行调解,当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议,尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此,这是判决所无法比拟的。
诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中,法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人,当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用不能的不足,使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范,如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷,在“法律的阴影下”协商和妥协,并可能实现双赢的结果,体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
三、调解制度的缺陷
任何法律都不可能做到法无巨细的覆盖社会生活的各个角落,在我国这样的成文法国家更是如此,法律的稳定性所带来的法律滞后性愈发明显,因此用原则来规范和指导司法机关的活动是十分必要的,也是十分有效的。但是,原则性的规定毕竟有它抽象和模糊的一面,就具体的司法工作的操作人员来说,会因为个人的业务水平和理解能力的偏差出现谬误,这或许是无可避免的。随着审判方式改革的进行,人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进,法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端,严重阻碍了其作用的发挥。
(一)现行民事调解制度的弊端
1、调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行。
《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”,因此在事实未查清楚的情况下,即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷:一是它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究,互谅互让,以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。查清事实、分清是非是判决的前提条件,调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同,其前提条件也应有所区别。二是不利于提高办案效率,减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间,减少诉讼成本,而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话,则当事人被迫继续举证,法院被迫继续组织质证、认证,从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。三是与民事诉讼法其它规定相矛盾,违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,它肯定了当事人在一定条件下,可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下,当事人即达成调解协议,正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权,同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
2、调解适用的范围过宽。
我国法院调解的适用范围十分广泛,根据我国《民事诉讼法》的规定,目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外,包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为,对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解,既违反法律规定,给人一种法院不依法执法的印象,又使一些当事人有可乘之机,能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。同时,法院实质上是放弃了依职权干预,对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。
3、采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制。
我国的法院调解制度是采取调审结合的模式,即调解和审判可以动态转换、 交互运行,法官可以随时主动地决定进入调解程序,且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比,调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处:一是调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件;二是调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题;三是调解结束后,当事人不得就该案提出上诉和再行起诉,因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。特别是由于我国建立了错案追究制,且大部分地区法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力,特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下,为了规避风险,法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说,尽量说服当事人接受调解以达成调解协议,甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择,不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定,更容易导致法官漠视当事人的权利,强行调解,久调不决,损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字,但由于主持调解的法官就是案件的审判者,因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案,但迫于压力,不得不违心地同意调解,这不仅违反了调解的“自愿”原则,且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。
4、当事人在调解书送达签收前可以反悔。
《民事诉讼法》第89条规定:"调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。 据此规定:当事人在诉讼中达成的调解协议,对双方当事人并无约束力,调解书在送达给当事人签收前,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。而笔者认为该规定:一是违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意,不得擅自变更或者解除。”而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷,在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议,当事人之间达成调解协议的过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件:(1) 行为人具有相应的民事行为能力;(2) 意思表示真实;(3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后,对民事调解书以不同意为由拒绝签收,推翻自己的意志的行为与《民法通则》第57条的规定相悖,不应当得到法律上的认可;二是损害了法院的权威。诉讼调解是一项严肃的司法行为,是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议,因此如对当事人的反悔权无任何限制,将严重损害法院的权威;三是无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率,造成法院人力物力的浪费;四是损害了另一方当事人的利益;五是使恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。
(二)刑事附带民事调解存在的弊端
1、现行法律规定,特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民事诉讼应有的诉讼权利。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第一百条规定:人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。按此规定被告人也应当享有合理的答辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利,可现行的法律规定只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可,有的适用简易程序审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会,他们的民事诉讼权利均被剥夺,被刑事诉讼权利所替代。总体说,刑事诉讼中民事部分的审理调解缺乏正当的诉讼程序。
2、刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。在审判实践中,刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的,都会组织双方就民事权利部分进行庭前调解,此时由于没有经过开庭审理,对案件的事实只能凭借对案卷阅读而有所掌握,但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的诉讼信息还是要多得多,可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事附带民事诉讼的原告方相比的,再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调解,主审人的种种意见或暗示对被告人影响又是无所不在,所以被告人的调解意志自愿原则也只形式而已,无法真正实现。
3、现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时,占绝大多数在刑事开庭前调解成功,但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷,已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下,将她适用在刑事附带民事诉讼中,那结果只会更加难予让被告人实现调解的自愿原则。法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体,我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭,由于调解人就是案件主审人,势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面,他作为调解人,要帮助当事人澄清事实,解释法律、法规,对当事人进行疏导,钝化矛盾,消解分歧,促使当事人达成协议。另一方面,他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者,他可以认定或否定当事人主张的事实,支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合,使调解人具有潜在的强制力。
4、调解在作为量刑情节予以考虑,存在的弊端。一是刑事被告人在减轻刑罚后再逃避赔偿责任。刑事被告人为了能够得到被害人的谅解,减轻刑罚,往往会先与被害人达成调解协议,而等刑事判决后,却逃避赔偿责任,拒绝赔偿被害人的损失。作为被害人却只申请法院强制执行,但执行之路漫长而又遥远,法院的执行工作强度大,人力少,也不知道何时才能得到赔偿。即使法院能够找到被执行人,但由于被告人无执行能力,也最多只能拘留几天。被告人在调解前一再保证会想办法履行调解协议,会想方设法借钱挣钱赔偿被害人经济损失的誓言,此时变了赖账的信心,反正刑事判决已经生效。二是刑事附带民事调解大部分以损害被害人利益为前提。由于被告人触犯刑法会判处徒刑,一般情况下都羁押在看守所。与被害人调解的当事人都是被告人的近亲属,新出台的执行规定,又更加严格的明确了执行财物的界线和责任,审判人员一时也无法摸清被告人的财物状况。所以审判人员或者被告人的近亲属在做被害人思想工作时,都以达成调解协议后由被告人亲属赔偿,而且判决后被告人坐牢无法执行,即使被告人释放出来也由于无执行财物而终结执行为理由,让被害人作出让步。当然我们也不能否认现实情况确实如此,被告人不主动履行责任的情况下,作为个人的被告人有百分之八九十无法执行。假如被害人作出让步,被告人积极履行赔偿责任,这也未必不是一种好的方法。问题是如果被告人或者其亲属只是为了在调解协议达成后,减轻被告人的刑罚,在判决生效后却不履行调解协议,被害人就得不偿失了。
(三)改进调解制度的设想
1、实行调审分离式的调解制度。将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段,将调解放在庭前准备程序之中,庭前法官和庭审法官分而设立。庭前法官负责主持调解,不参与庭审程序,庭审法官则负责案件审理,不参与庭前程序。庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点,分配举证责任,整理、冻结证据(它包括对证据合法性的初步确认,复印件与原件的核对,确认证人,双方交换证据,对证据进行初步质辩等)之后,在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人不同意调解,或调解不成功则将案件转入庭审程序。在庭审程序中,法庭不再进行调解,而是依法作出判决。这种调解模式的优点有:一是将调解权与审判权分离开来,使的当事人的合意免受审判权的干涉,实现合意自由,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。二是通过出示证据以及法官对举证责任的分配,帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张,促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在美国,百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段,而在庭前准备程序以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决。三是符合我国的国情。我国法官人数较多,素质不高是不争的事实,由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低,且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式,因此将庭审法官与庭前法官分而设立,并将调解置于庭前准备程序之中,可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作,将其从日益增多的诉讼中解脱出来,以真正实现“精审判”。
2、调解程序应由当事人启动,并规定调解的期限。为使自愿原则在调解过程中得以实现,应明确规定在庭前准备程序中,调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提,法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解(鉴于调解是离婚案件的必经程序,可特别规定离婚案件法官可依职权启动调解程序)。另外为防止当事人无休止的调解拖延诉讼,应规定调解期限,调解期限以10日为宜。通过设立调解期限,防止当事人无休止的调解,拖延诉讼,以提高诉讼效率。
3、规范法院调解的方式。我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式,即法官与当事人各自协商,在双方之间穿针引线,最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的,与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为,应该借鉴其他国家和地区的立法经验,对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范,明确规定调解应当公开进行,即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。禁止“背对背”调解,不公开进行调解属程序违法行为,是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作,有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位,法官不应发表个人意见让各方当事人接受,而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情,如果当事人调解不成时,法官可以依据有关法律法规,对当事人的请求做评价,并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点,以促使当事人达成调解协议。
4、对当事人的反悔权严格加以限制。赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,任何一方当事人不得随意提出反悔。当事人不履行调解协议的,对方当事人可以申请法院强制执行。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公后果,对具有下列情形之一的调解协议应确认为无效:一是调解程序违法;二是一方当事人有欺诈、胁迫行为,使得对方当事人违背其真实意思表示;三是双方当事人恶意串通,损害了国家、集体或者第三人合法利益;四是调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。