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分权的法理论证——读周永坤著《规范权力—权力的法理研究》

高军

（苏州大学王健法学院06级博士生　　苏州　 215006）


权力是一个与人类社会共生的现象，任何社会构建均离不开权力的作用，当代中国法治社会的建构亦莫能外。但是，古今中外人类的历史已充分证明：权力的盲目作用与不受约束的权力必然带来社会灾难，因此，如何降服权力利维坦一直是从古希腊、古罗马以来的西方思想家所思考的永恒主题。人类法治国家的历史及现实表明，建立现代权力结构是现代化的重要任务，也是推进社会现代化的必要手段。但是，在我国，传统法律文化所奉行的是绝对权力观念，权力制约在传统中国绝无生成之空间，甚至在某种程度上，至今它仍然还被刻意回避。当前，我国已确立“依法治国，建设社会主义法治国家”的总任务，国务院出台《依法行政实施纲要》，提出十年内建设“法治政府”的目标。无论是建设“法治国家”还是“法治政府”，归根结蒂，其核心均在于建立合理的权力制约制度。因此，权力制约的制度化建设在当代中国法治化进程中具有重要的现实意义和紧迫性。但是，在法理上对权力进行规范分析，为制约权力进行法律理论上论证的成果却为数不多，而且在传统的统治理论下显得苍白无力。法律出版社出版的我国著名法理学家周永坤教授历时四年倾心研究的力作——《规范权力——权力的法理研究》是一个有意义的尝试。
这是国内第一部从法理的角度，运用规范学方法对权力制约的理论基础与制度构造的哲理进行开拓性研究的具有较高学术价值和实践参考价值的力作。著作提出的以下理论与假设值得学界与实践界重视。
一、弘扬人的自由与解放——通过解读马恩经典确立本书的基调与趣旨
该书以“人的自由与解放——马克思恩格斯权力思想的基石”为绪论开篇，对马克思恩格斯经典著作中有关权力的论述进行了前人很少做过的较为全面的梳理与解读，对马克思主义政治法律哲学的核心问题进行了正本清源的、有创意的解读。指出，马克思主义理论的核心内容与最高目标是人的自由与解放，革命只是达于这一目标的手段，任何社会形态都应当服从人的自由与解放的目的。在人与国家的关系上，作者提练了马克思主义思想中“人是国家的原则”的思想，指出人权是国家活动的目标，国家是为人权服务的。特别认真挖掘了马克思恩格斯著作中的权力分立思想，包括：人民主权是分权的政治思想基础、理性的国家是分权的伦理思想基础、市民社会对分权的依赖是分权的社会理论基础、分权有利于人权保障、分权有利于无产阶级实现自身解放的目的等等，并对马克思恩格斯批判集权的思想进行了描述。这在以往的马克思主义研究中是不多见的，它纠正了人们将分权作为资产阶级思想的错误认识。另外作者还特别论述了马克思恩格斯关于司法独立的思想、关于法律规范权力的思想，以及如何理解马克思恩格斯对关于集权的论述等内容。通过以上对马恩经典的解读确立了以人的自由与解放为本书研究的趣旨，而人的自由与解放亦一直贯穿该书的始终成为研究的基调。
二、对权力和权力现象的剖析深刻而独到
1.作者对中西方权力学说进行了分析，提出了“两种不同的权力学说”的观点，将人类学术史上的权力思想分为“论证的权力学说”和“规范的权力学说”两大类。指出，论证的权力学说以不平等的主客体的权力关系为基础，它以论证权力的正当性，以巩固权力主体的利益——巩固现存的统治关系为目的。规范的权力学说，以相对平等的主体际权力关系为基础，它以对权力的批评与规范权力为宗旨，通过对权力的分析与批评，促使权力制度的进化。通过对中西方权力学说史的考察，作者指出人类的权力学说史是一个从论证的权力学说向规范的权力学说转型的历史，我国的权力学说，特别是法理学视野中的权力学说目前正处于这一转型的起始阶段。
2.作者用规范学的方法对权力的一般哲理的研究，开创了权力研究的新的视野与领域。以往的权力研究主要集中在哲学与社会学层面，存在一个严重缺陷，即限于对权力现象进行分析与归纳，是一种基于“事实”的研究。对于权力这一重要的规范性现象来说，它的结果就是无法建立规范权力的理论基础，人们只能停留在经验的层面上研究分权，因而分权缺乏权力的基础性理论支撑。而作者在诠释中外具有代表性的权力定义、并进行学理疏理的基础上，将权力的定义分为不同的种类，对权力要素进行了新的分析，创立了权力主体、权力对象、权力行为人的三元分析框架，把权力内容放到三大要素之间的权利义务关系框架中去认识与评价，提出了权力的规范性定义：权力是确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的正当能力。这一概念将权力限于正当的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力，从而将权力纳入正当性即规范的网络之中，为权力的法律控制的必要性及可能性奠定了基础，也为将权力引向规范、将权力纳入规范体系提供了学术手段。这里作者所运用的对权力的规范研究，对宪法研究尤其具有重要的学术价值，它有助于将中国的宪法研究从过分侧重实证规范描述的研究引向正当宪法规范建构的研究。
3.作者从时间和空间纬度上对权力和权力现象进行了全方位的分析。首先，作者对从时间纬度上把握权力和权力现象显得非常娴熟而游刃有余，该书始终贯穿着对权力学说及实践的历史考察，为论证打下了厚实的根基。其次，作者又从对内和对外两个不同的视角从空间的纬度上对权力进行了分析。在权力对内方面，作者运用了平面与立体相结合的结构学方法对权力结构进行分析，提出了权力结构模式这一全新的概念。指出，权力的基本构建分为单一构建、职能分工构建、不完全分工构建、分权平衡构建四种类型，并在此基础上，结合权力在不同层级间分配的原则（绝对的纵向控制原则、自治原则、以及两者之间的折中原则），将权力结构分为宝塔式权力结构和网络式权力结构，论证了宪政与权力的网络式结构存在内在关联的思想，指出网络式权力结构模式是法治的权力结构模式。权力结构模式概念的提出，有助于形象的、立体的、全方位解释权力概念并极大地有助于读者理解。
在论述权力对外方面，作者主要分析了主权与治权的关系。值得关注的是，在这里，作者带领我们放宽视野，将主权放到了全球化的时代背景下进行研究，提出并论证了“主体际主权”这一全新的概念。指出主体际的主权包括两方面的内容：对内和对外。对内主权是公民共同体的主权，公务人员只是受命于公民共同体并为之服务的公仆。公民共同体的规范形态就是公民自己制定的宪法。所以，主体际的对内主权的表现形式就是宪法。是宪法代表主权，而不是任何个人或人的组合体代表主权。对内主权的主体际性表现在：没有一个社会实体是主权的承载者，或不存在一个具体的主权者，主权只是组成这个政治共同体的所有的人的抽象，是他们的主体间关系的产物与行为规范：宪法。在这样的共同体中，每一个人都是主权者——每一个人都有权参加或实际上参加了作为主权表征的宪法的制定，并有权参与对它的修改。每一个人又都不是主权者——任何人都无权统治他人，任何人都不能高于宪法。因此，这个主权实际上是通过政治共同体的成员的主体际的关系来体现与实现的。
主体际的对外主权是指政治共同体作为人类社会一员的资格，是国际法律人格。作为国际法律人格的主体际的主权的对外方面，不再是单单强调主权者的权力，而是作为人类社会一员的权利，以及随之而来的义务。对外方面主权的主体际性表现在：第一，主权是相互的，或曰是互为主体的，不允许存在任何将他在的主权客体化的主权。这不仅在同质的主体间是这样（主要是指国家间、不同的国际组织间），在不同质的主体之间也是如此。例如，在超国家的主权（例如，享有主权的国家组织、联合国）与主权国家之间的关系上，也不允许将国家客体化。国家与超国家的主权享有者之间的关系也是主体际的关系，要相互尊重。第二，在当前以民族国家为主要主权者的时代，国家主权应当受到特别尊重，超国家主权的形成应当建立在互为主体的国家间的协议的基础之上。作者在分析当代主权的实际状态的基础上，认为在法治的世界上，绝对主权是一个极具误导性的概念。
这一理论对于维护国家独立、防止民族主义和霸权主义、建立国际法治秩序是非常重要的。
三、在对权力及权力现象深刻剖析的基础上，引导出分权、司法权独立及司法审查是法治社会构建的基石的结论
1.权力制约的政治之维——规范权力的前提和核心在于分权。权力制约根本上是一个有关权力安排的政治架构问题，政治问题不解决，单纯期望通过法律的力量来约束政府，其功效毕竟有限。作者认为，权力安排的核心在于合理的分权，分权是该书一以贯之的红线和核心内容。该书开篇对马克思恩格斯经典的解读中，即论述了马克思恩格斯分权的思想。在第四章“权力结构模式”中，作者梳理了制约权力的学说史，指出，作为限制权力伦理学努力的自然法理论、社会学努力的市民社会理论、和政治学努力的主权理论的形而上学性，以及这三种理论试图在权力之外找到一个权威来限制权力的最终归于无效或难以克服的缺陷。指出只有从权力内部对权力进行分解，并在此基础上建立一个稳定的、相互制约的权力体制才能有效地控制权力。在第五章“权力的运行”中，通过对有关权力来源学说历史的梳理，作者发掘出较少被人论及的可以形象地说明权力归属制度的“权力所有制”的概念，指出并赞同在论及这个概念的哲人博丹及马克思的思想中，权力乃是公器的追求，国家权力理所当然属于公有的思想。同时，通过对权力滥用与权力腐败的分析，从实证的角度论证了构建合理的权力结构的必要性，指出权力合理性取决于权力主体产生于理性的程序、权力主体的认识合理、合理的施政目标、权力行为的正当性、确立法律对于权力的权威、权力行为的可责性与可诉性，从而逻辑推演出合理的分权的结论。在第六章“分权的实践”中，具体研究了古典的分权实践、中世纪分权实践的残余、启蒙运动与现代分权制度的确立、现代分权的突出制度建构、阶级分权与职能分工问题，从分权的实践看分权对于民主、共和与人的自由与解放的内在关联。在对分权实践考察的同时，本书的第七章还对分权的理论史进行了全面系统的梳理，研究了古代的混合政体理论、洛克的立法与执行分立的理论、司法权的突起与司法政治控制能力的获得、康德的权力结构理论、黑格尔的双重分权理论、美国立法之初的制约平衡理论、对分权理论的批评、对批评分权理论的反批评、分权理论的现代阐释、分权与集权理论的比较、以及分权理论在中国的命运。在对人类历史分权的实践及理论作全面回顾与考察的基础上，最终提出分权是权力进化的结果，指出在法治与权力结构的关系上，法治社会中立法权、行政权、司法权应当分立并相互制约。
2.权力制约的法律技术之维——司法权独立与司法审查。规范权力的核心在于分权，即立法权、行政权与司法权的分立与互相制约，而在三权之中，作者在对分权理论与实践考察的基础上，突出强调了司法权独立与司法审查对法治社会建立的关键意义。首先，关于司法独立对法治社会构建的意义，从开篇对马克思恩格斯经典著作解读中，作者就着重论述了马克思恩格斯关于司法独立的思想，指出马克思恩格斯认为，司法权与立法权、行政权等政治性权力不同，司法权属于社会权力，它应当完全独立于立法和行政，司法权的特殊性内在地包含了司法独立的要求和属性，司法独立才会有自由，同时描述了马克思恩格斯反对各种控制司法权的企图的思想。此外，在文章的结尾部分，作者还考察了黑格尔市民社会理论，指出，在黑格尔的国家权力中，只有立法权和行政权两种，司法权存在于政治国家之外，属于市民社会的权力，它独立并且高于立法和行政权力。其次，作者运用理论与实践结合的方式对司法审查制度进行了论述。在第五章“权力的运行”中论述权力的合理化时指出了权力行为的可责性与可诉性的意义，构建了司法审查的理论基础。随后，作者即对分权实践，尤其是现代分权的突出制度构建——司法审查制度进行了考察。通过理论分析和实践的考察，作者强调了司法审查对法治社会的意义，认为在政府间与政府内部建立监督关系是维护民主的基本价值和基本程序的基础性制度，没有这样一种制度，维护民主的基本价值和基本程序只能沦为空谈。
研读这部著作，给本人留下的最为深刻的印象是，与通常所见的法理学、政治哲学著作在行文风格方面佶屈聱牙不同，语言通达流畅、概念清晰是该书的一大特色，达到了后记中所说的当初写作所追求的“具有高中以上文化的人应当是读得懂的”目标。
总之，在当前这样一个整个社会包括学术界普遍浮躁的时代，《规范权力——权力的法理研究》是一部难得的严肃的极具理论价值与现实意义的力作。书中对西方有关权力制衡、司法独立及司法审查制度等思想进行的新的学术梳理，特别是对马克思恩格斯经典著作中有关权力的解读对于在政治思想上彻底否定及清除“以阶级斗争为纲”极左思想、纠正过去在权力问题上“资社对立”的思维模式有重要的学术意义，为借鉴、批评西方相关学术资源，发展我国的相关学术研究拓宽了思路。同时为建构社会主义法治国家中的权力关系提供理论支撑，对完善我国的权力制约制度，建立社会主义和谐社会也具有重要的实践参考价值。
最后，还需要补充说明的是，该书自出版以来，受到读者广泛的好评，出版不久即已名列法律出版社百本最受读者欢迎的图书之列。通览全书，细心的读者也许会发现，本书理论上规范性分析的内容多，而对中国现实问题的分析及构建的内容少，似乎不太符合作者治学中所一贯奉行的关心当下中国问题、探求中国问题之解决方案的强烈现实主义关怀的学术理路。经了解，才得知本书的出版原来颇费周折，作者忍痛同意砍去全书的一部分内容，其中包括中国法治社会的权力配置的理论、提出并论证了当代中国的问题仍然是权力过于集中的问题、提出了中国的问题只有通过分权才能解决的观点、论证了在人民代表大会制度下建立我国的司法审查制度的必要性和可能性等有关内容。我们盼望能一睹著作的全貌。

本文发表在《江苏警官学院学报》2007年第4期

试论现行法下保证人追偿权行使的困境

王胜宇


　　（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
　　基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
　　1.肯定说。此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
　　(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
　　(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
　　(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
　　2.否定说。此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
　　(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。
　　(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
　　(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
　　（二）问题产生的原因与解决途径
　　1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
　　而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
　　2.问题的解决思路与理由分析
　　基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于：
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
　　另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。
　　综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。


北安市人民法院 王胜宇