浅论最高法“民事证据规则”审前程序设计存在的问题
董 刚 曹 亮
提要：最高法“民事证据规则”对民事诉讼制度的最大突破就是举证时效制度。但是，由于“民事证据规则”在审前程序的设计上争点固定制度不完备，致举证范围无法固定，在这种情况下强行适用证据失权制度，不但没有达到公正与效率的初衷，在一定程度上甚至违背了程序公正的原则。
关键字：证据规则，举证时限，争点固定
长期以来，不管是在立法还是在法律解释层面，我国一直没有形成一套完备的民事证据制度，这与日益复杂化与专业化的民事诉讼实践是不相适应的。最高法“民事证据规则”确立了一些较为科学的证据制度，有不少亮点，在一定程度上缓解了这一矛盾。但是，由于不少人对最高法在制定该规定中是否存在越权立法提出质疑，以及该规则本身也存在不少的问题，其在实践中发挥的作用并没有达到预先的期望。笔者认为，“民事证据规则”本身存在的最大的问题在于没有确立科学的固定争点制度而强行的适用举证时限制度，最终会造成程序不公与效率低下。
设立举证时限制度的目的就是为了防止证据突袭，提高诉讼效率，其内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。举证及固定证据的规则应是目前我国民事诉讼中的审前程序的主要内容，包括诉答制度，举证期限及证据交换等内容。按照笔者的理解，最理想的审前程序应能达到固定争点与固定证据这两个方面的目的。如果通过审前程序，不能固定争点的话，进入庭审后，原告任意改变诉讼请求，被告在事实方面任意的提出新的答辩主张，这种情形下，为了保障对方的诉讼权利，就要不断休庭，以给双方当事人以准备新的证据或重新答辩的时间，这样下去，无法有效的制约当事人恶意拖延诉讼的行为，虽然有利于达到公正，但迟到的公正也是一种不公正。可以说，在举证时效确立前，我国民事诉讼一直存在这样的问题，确立举证时效制度的初衷就是为了克服这方面的问题。
然而，从举证时效制度实施的情况来看，这种情况是否有效的克服了呢？笔者认为，现行的举证时限制度，对于部分案件的审理，确实达到了防止证据突袭，提高诉讼效率的目的，但是由于审前程序设计的不合理，有时不但不能达到公平与效率的司法改革目标，甚至会造成诉讼程序上的不公及诉讼资源的浪费。如前所述，举证时限制度的内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。其实这两个方面的制度是相辅相成的，只有在科学的固定证据制度下适用证据失权制度才能达到程序上的公正，反之，固定证据制度不科学，在适用证据失权制度前没有给当事人举证创造充分的条件，就强行适用举证时效制度，难谓其公正。因此，科学合理的固定证据制度应是适用证据失权制度的前提。
其实，固定证据与固定争点是分不开的，因为，从理论上来说只有争点固定了，当事人的举证范围才能确定，固定争点应是固定证据的一个前提。否则，当事人不知道对方确切的答辩意见，无法决定哪些证据该举，哪些证据不该举。这样，争点在举证完成之前无法固定，就等于在举之前还没有固定举证范围，等举证完成后，针对对方自认的事实所举的证据完全是浪费，对于对方提出的新的答辩意见，却又失去了举出证据予以反驳的机会，程序上的公正与效率都受到损害。从这个意义上来讲，固定争点制度可以说是固定证据制度的前提。经过上述分析，我们可以看出固定争点制度在证据规则中的重要性。而我们的证据规则只专注于解决证据的固定，在没有完备的固定争点制度的支持下，强行的固定证据，不仅不能促进公正与效率的主题，而且会影响诉讼效率，有时也会造成程序不公。
过上述分析，我们可将科学合理的审前程序运行机制概括为：固定争点（确定举证范围）—确定举证时限——固定证据。
在民事诉讼制度比较先进的国家，强制诉答制度与证据交换制度是固定争点与固定证据的最常见方法。我们的证据规则，一方面没有确立强制诉答制度，另一方面，在证据交换的规定方面也存在着问题。。
首先，诉答制度规定不完备，没有起到固定争点的作用。我国民诉法理论一般认为，答辩是被告的一种权利，不是一种强行义务，不答辩不会造成答辩失权，因此，我国没有确立强制诉答制度。但这并不是说对于我国民事诉讼制度对于诉答没有任何限制。民诉法对于诉状有明确的要求，同时，证据规则通过举证时限制度也在一定程度上限制了当事人的诉答。首先，当事人增加、变更诉讼请求应在举证期间内提出。其次，证据规则虽没有规定答辩方应在举证期间内提出一切答辩意见，但举证时限制度意味着答辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会，因此，举证期间过后，答辩方就案件事实提出的答辩意见往往会因缺乏证据证实而不被采信。但仅这样的限制还是不够的，具体表现在两个方面：一是没有将答辩规定成一种强制义务，没有答辩失权制度，举证期间与答辩期不分，举证期间确定之前无法确定争点，不利于双方当事人举证思路的形成，当事人只有尽一切可能去搜集证据，这样会浪费司法资源；同时，在对方不答辩的情况下，不知道对方的答辩意见，在搜集证据时对部分证据不可避免的会遗漏，这样又会造成程序不公。。二是，不能防止答辩突袭。如上所述，证据规则举证时限的规定 使得辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会，但是，由于提出答辩意见或反驳意见 有时并不需要举证，却需要对方提出证据予以反驳，而此时已过举证期间，对方无法举证反驳。这样，如对答辩期限不进行限制，虽然举证时限制度避免了证据突袭，却不能避免“答辩突袭”，诉讼权利不均衡的局面仍不能改变。比如，被告庭审时对原告提交的书证的签字提出异议，这时原告予以反驳的最有效的手段就是笔迹鉴定，但是，如果严格适用举证时限制度，这时举证时限已经届满，依据“证据规则”已无权申请司法鉴定。
同时，证据规则在证据交换制度方面也存在问题。一是没有规定一切案件都要进行证据交换，却规定一切案件都适用举证时效制度，这种规定是不合理的。证据失权制度是举证时效制度的核心，但证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。一方面，要给当事人充分的举证时间，另一方面，要在举证期限到来之前让当事人明确要就哪些事实举证，这就要求在举证期限届满之前要固定争点，明确举证范围。如上所述，我国没规定固定争点的强制诉答制度，固定争点和固定证据的重任就都落在了证据交换的身上，如果在没有进行证据交换的案件中适用证据失权的话，就等于在举证范围确定之前使当事人失却了举证的权利，这样对当事人是不公的。同时，当事人在对方不答辩，也不举行证据交换的情况下，在举证期限到来之前，不可能知道对方对事实的意见，举证范围不能确定，这就不可避免的会一边猜测对方可能的答辩意见，一边去举证，等到庭审质证的时候又会发现，有些证据是不需要的，而有一些证据又是被遗漏的，而此时，举证期限已经到期。如果此时适用证据失权制度的话，显然是片面强调了效率却牺牲了公正。二是，没有规定任何案件都要进行两次以上的证据交换。如前所述，依据我国现行的证据制度，固定争点和固定证据的重任都落在了证据交换的身上，在应答辩方不答辩的情况下，对方要想知道答辩意见，必须先进行一次证据交换，整理共识和分歧，明确举证范围，以确定下一步的举证方案。如果不规定任何案件都要进行两次以上的证据交换的话，法官可依职权只进行一次证据交换，这时就有可能举证范围刚一确定，就使一方当事人失去了举证的机会，也有失公正。
基于以上的分析，笔者认为，修改民事诉讼法也好，颁布证据法也要，一定要设计完备的争点固定制度，而且在程序设计上要在争点固定、举证范围确定后为当事人进一步举证留出足够的举证时间。也许有人会认为，如果严格的按照上述要求去设计审前程序，无疑会片面的注意公正而忽视了效率，又回到了证据随时提出主义时代。笔者认为，这种担心是不必要的：首先，严格的按照固定争点（确定举证范围）—确定举证时限——固定证据的逻辑设计审前程序，能够在庭审前固定证据，这种有限制的举证与过去的无限制举证是大不相同的；其次，依照上述逻辑设计审前程序，并不一定会带来效率的低下。也许这样设计，程序会相应繁琐，但繁琐的程序可通过诉讼契约或法官自由裁量权的设定来简化；最后，只有程序符合逻辑才有真正的可操作性，必要的程序缺失，带来的只是牺牲公平的效率，这是违反司法改革的目标的。
有些观点认为，一些法院不认真执行证据规则就因为“客观真实”的老观点在作怪，其实，证据规则本身存在的问题应该也是一个十分重要的原因。
在现行规定存有这样的问题的时候，我们作为律师应如何应对呢？我认为，一方面只有去适应，在搜集证据时，应充分的利用自己的经验，在对对方的诉答理由进行充分论证的基础上，针对案件事实各方面的构成要件，尽可能完备的搜集证据，以委托人的权益；另一方面，要积极的申请法院举行证据交换，如一次证据交换后还有必要，应申请进行第二次证据交换。
（作者单位：浙江星韬律师事务所）
大理白族自治州排污费征收使用管理办法(暂行)
云南省大理白族自治州人民政府
第2号
《大理白族自治州排污费征收使用管理办法(暂行)》已经2005年12月28日州人民政府第39次常务会议通过，并经省人民政府法制办公室登记（登记号为：云府登184号），现予公布，自2006年4月1日起施行。
二○○六年三月一日
大理白族自治州排污费征收使用管理办法(暂行)
第一章 总 则
第一条 为加强我州排污费征收、使用的管理，根据《中华人民共和国环境保护法》、《排污费征收使用管理条例》、《排污费征收标准管理办法》、《排污费资金收缴使用管理办法》等法律法规规章及相关规定，结合我州的实际，特制定本办法。
第二条 大理州辖区内排污费的征收、管理和使用适用本办法。
第三条 直接向环境排放污染物的单位和个体工商户（以下简称排污者），应当依照国家规定缴纳排污费。
第四条 排污者向城市污水集中处理设施排放污水，缴纳污水处理费用的，不再缴纳排污费；排污者建成工业固体废物贮存或者处置设施，并符合环境保护标准要求的，不再缴纳排污费。
对机动车辆、飞机、船舶等流动污染源暂不征收废气排污费和噪声超标排污费。
装机容量30万千瓦以上的电力企业的二氧化硫排污费由省环境监察机构负责核定和征收。
第五条 大理州环境保护行政主管部门负责组织全州排
污费的征收管理工作。
各县市环境保护行政主管部门负责排污费的征收管理，其所属的环境监察机构具体负责排污费的核定、征收和排放污染物的申报登记工作。
第六条 各级环境保护行政主管部门及财政、经济、发
展改革、审计等部门应当按照各自的职责，加强对排污费征收、使用工作的指导、管理和监督。
第七条 排污费的征收、使用必须严格实行“收支两条线”，征收的排污费一律按比例分别上缴中央国库、省级国库、州级国库和县市级国库纳入预算管理。
第八条 排污费应当专项用于环境污染防治，任何单位不得截留、挤占和挪用。
任何单位和个人对截留、挤占或者挪用排污费的行为，有权检举和控告。
第九条 环境保护执法所需经费列入本部门预算，由本级财政予以保障。
第二章 排污费的申报和核定
第十条 排污者应当在每年12月15日前到所在地的县市环境监察机构申报下一年度正常作业情况下排放污染物的种类、数量、浓度等情况，并如实向环境监察机构提供有关资料。
新建、改建、扩建项目，应当在项目试生产前3个月内办理排污申报手续；在城市市区范围内，建筑施工过程中使用机械设备可能产生环境噪声污染的，施工单位必须在工程开工15日前办理排污申报手续。
排放污染物需作重大改变或者发生紧急重大改变的，排污者必须分别在变更前15日内或改变3日后履行变更申报手续。
第十一条 各县市环境监察机构应当在每年1月15日前按规定的顺序对排污者排放污染物的种类、数量进行核定：
（一）排污者按照规定正常使用国家强制检定并经依法定期校验的污染物排放自动监控仪器，其监测数据作为核定污染物排放种类、数量的依据；
（二）具备监测条件的，按照国家环境保护总局规定的监测方法监测所得到的监督监测数据；
（三）不具备监测条件的，按照国家环境保护总局规定的物料衡算方法计算所得物料衡算数据；
（四）对无法进行实际监测或物料衡算的禽畜养殖业、小型企业和餐饮、娱乐、服务等第三产业的小型排污者，采用抽样测算的办法核定排污量。
第十二条 新建、改建、扩建项目的排污申报和排放污染物需作重大改变或者发生紧急重大改变的变更申报，各县市环境监察机构应当按照国家和省的有关规定及时进行审核。
第十三条 对于环保部门已经核发排污许可证的单位，排污许可证规定的排污量及排污许可证年检情况可以作为本次排污量核定的重要依据。
第十四条 各县市环境监察机构应当在每月终了后10日内，依据经审核的排污申报数据，并结合当月实际情况，核定排污者排放污染物的种类、数量，并向排污者送达排污核定通知书。
第十五条 排污者对核定结果有异议的，自接到排污核定通知书之日起7日内，可以向发出通知的环境监察机构申请复核；环境监察机构应当自接到复核申请之日起10日内，做出复核决定。如果对复核结果仍有异议，应先按复核的污染物种类、数量缴纳排污费，并可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十六条 对拒报、谎报排污申报有关事项的，由环境监察机构直接确定其排放污染物的种类、数量，并向排污者送达排污核定通知书。
第三章 排污费的征收及管理
第十七条 排污收费项目、排污费征收标准和计算方法应当严格按照《排污费征收标准管理办法》的相关规定执行。
第十八条 各级环境监察机构应当按月或按季根据排污费征收标准和排污者排放的污染物种类、数量，确定排污者应当缴纳的排污费数额，并予以公告，向排污者送达排污费缴纳通知单。
第十九条 排污者应当在接到排污费缴纳通知单之日起7日内，到指定商业银行缴纳排污费。
第二十条 排污者因不可抗力遭受重大经济损失的，可以按规定的条件和程序申请减半缴纳排污费或者免缴排污费。但因排污者未及时采取有效措施，造成环境污染的，不得申请减缴或免缴排污费。
申请减免的排污费的最高限额不得超过1年的排污费应缴额。
第二十一条 排污者有下列情形之一的，可以自接到排污费缴纳通知单之日起7日内向环境保护行政主管部门申请缓缴排污费：
（一）遇不可抗力自然灾害和其他突发事件，正在办理排污费减免手续期间。
（二）企业由于经营困难处于破产、倒闭、停产、半停产状态。
符合本条规定的排污者申请缓缴排污费的最长期限不超过3个月。在批准缓缴后1年内不得再重新申请。
第二十二条 批准减免、缓缴排污费的排污者名单、主要理由等事项应当由受理申请的环境保护行政主管部门会同同级财政部门、价格主管部门予以公告。
第二十三条 商业银行应当在收到排污费的当日将排污费全额缴入国库，并按规定将排污费的10%缴入中央国库，20%缴入省级国库，10%缴入州级国库，60%缴入县市级国库，作为环境保护专项资金管理。
第二十四条 大理州环境监察支队应当加强对各县市环境监察大队征收排污费的稽查工作。对各县市环境监察大队应当征收而未征收或者少征收排污费的，大理州环境监察支队可以责令其限期改正，或直接责令排污者到指定的商业银行补缴排污费。
第二十五条 各县、市环境监察机构应当按季向大理州环境监察支队书面报告排污费的征缴情况，并由大理州环境监察支队汇总报州环保和州财政局。
大理州环保局应当会同州财政局于每年年度终后20日内将我州排污费的征收情况和环境保护专项资金年度使用情况报告州人民政府。
第二十六条 各级价格主管部门要加强对排污费征收行为的监督检查，对违反规定乱收费的，应按照有关法律法规规定进行查处。
第四章 环境保护专项基金的使用
第二十七条 环境保护专项资金主要用于下列污染防治项目的拨款补助和贷款贴息：
（一）重点污染源防治项目。包括技术和工艺符合环境保护及其它清洁生产要求的重点行业、重点污染源防治项目；
（二）区域性污染防治项目。主要用于跨流域、跨地区的污染治理及清洁生产项目；
（三）污染防治新技术、新工艺的推广应用项目。主要用于污染防治新技术、新工艺的研究开发以及资源综合利用率高、污染物产生量少的清洁生产技术、工艺的推广应用；
（四）国务院规定的其他污染防治项目；
环境保护专项资金不得用于环境卫生、绿化、新建企业的污染治理项目以及与污染防治无关的其它项目。
第二十八条 大理州环境保护局和州财政局应当根据省环保局、省财政厅编制的环境保护专项资金申请指南制定大理州本年度的环境保护专项资金申请指南，指导环境保护专项资金的使用。
第二十九条 项目组织实施单位或承担单位申请使用中央、省环境保护专项资金的，应当按照《排污费资金收缴使用管理办法》的规定的程序向上级有关部门提出申请。
第三十条 项目组织实施单位或承担单位申请使用州、县市环境保护专项资金的，应当分别向州、县市环境保护行政主管部门提出申请，申请材料应包括申请经费的正式文件和每个项目的可行性研究报告。
环境保护行政主管部门对申报项目进行形式审查后，应当会同州、县市财政部门组织专家进行评审，按项目的轻重缓急及专家评审结果排序，统一纳入项目库管理，并根据财力状况联合下达项目预算。
环境保护专项资金的拨付方式按国家有关规定执行。
第三十一条 州、县市财政部门应当将环境保护专项资金纳入年度预算，按项目进度和资金使用计划及时拨付资金，并对环境保护专项资金的专款专用及其他配套资金的到位情况进行监督检查，确保项目按时完成。
第三十二条 项目承担单位收到环境保护专项资金后，应当严格按照有关规定组织项目的实施。污染治理项目在实施过程中应当严格执行国家有关招投标管理规定。环境保护行政主管部门应当根据项目进度检查治理技术方案的实施以及污染物总量削减措施的执行。项目完成后，应当根据国家有关规定及时验收。
第三十三条 审计机关应当加强对环境保护专项资金使用和管理的审计监督。〖JZ(〗
第五章 环境保护部门经费安排
第三十四条 环境保护部门的经费纳入财政预算予以保障。纳入财政预算的环保机构应当包括：行政、环境监察、环境监测、信息、科研、宣传教育、放射性与危险废物管理及自然保护区管理等。
第三十五条 州级和县市级环保机构及环境监察机构履行环境管理和监督职责所需经费由同级财政预算安排。其中，人员经费按照编制内实有人数和国家规定的工资、津贴补助标准核定；日常公用经费按照同级财政预算定额核定；环境监察车辆纳入编制，由财政供养；专项业务费按照工作需要予以重点安排。
第三十六条 环保机构的基础设施建设应当纳入本地区的社会发展计划，实行统一规划和管理；应当有计划地安排基础设施经费，逐步解决环保机构基础设施条件简陋、设备陈旧等问题。
第六章 罚 则
第三十七条 排污者未按规定缴纳排污费的，依照《排污费征收使用管理条例》第二十一条的规定，由县级以上环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳，并从滞纳之日起加收2‰的滞纳金；拒不缴纳的，处以缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停厂停业整顿。
第三十八条 排污者骗取批准减免、缓缴排污费的，依照《排污费征收使用管理条例》第二十二条的规定，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期补缴，并处骗取减免、缓缴排污费数额的1倍以上3倍以下的罚款。
第三十九条 不按批准的用途使用环境保护专项资金的，按照《排污费征收使用管理条例》第二十三条的规定，由县级以上境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，10年之内不得再申请使用环境保护专项资金，并处挪用资金1倍以上3倍以下的罚款。
第四十条 县级以上环境保护行政主管部门、财政部门、价格主管部门的工作人员有违反规定批准减免、缓缴排污费，截留、挤占、挪用环境保护专项资金，不按规定履行监督管理职责等行为的，依照相关法律法规的规定，追究行政责任或刑事责任。
第四十一条 公民、法人和其他组织对环境保护行政主管的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第七章 附 则
第四十二条 本办法自2006年 4月1日起开始施行。此前与本办法不一致的规定，一律以本办法为准。
第四十三条 本办法由大理白族自治州人民政府负责解释。
