海口市殡葬管理暂行办法
海南省海口市人民政府
海口市人民政府令
第52号
《海口市殡葬管理暂行办法》已经2005年6月9日第十三届市人民政府第42次常务会议通过，现予发布。自2005年8月10日起施行。
市长：陈 辞
二○○五年六月二十八日
海口市殡葬管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强殡葬管理，促进社会文明建设，根据《殡葬管理条例》和《海南省殡葬管理办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域范围内从事丧葬活动及殡葬管理、服务工作的单位和个人，适用本办法。
第三条 我市殡葬管理的方针是：积极实行火葬，改革土葬；节约殡葬用地，保护生态环境；革除丧葬陋俗，文明节俭治丧。
第四条 各级人民政府行使本辖区内社会殡葬事务的管理权，积极推进殡葬改革，制定殡葬事业发展规划，保障殡葬改革必须的经费。
第五条 各级民政部门是本辖区殡葬管理的主管部门，对殡葬工作实行监督管理。市民政部门可以委托其所属的殡葬管理机构对违反本办法的行为进行行政处罚。
公安、司法、工商、建设、土地、规划、卫生、财政、价格、交通、环保、林业、民族宗教等管理部门，按照各自的职责配合民政部门做好殡葬管理和改革工作，查处殡葬违法行为。各群众自治组织要将殡葬改革纳入居民、村民公约。
第六条 文化、新闻出版和广播电视等部门应当做好殡葬改革、移风易俗的宣传教育工作。机关、企事业单位、村（居）民委员会和其他组织，应当在本单位或者本区域内开展有关殡葬改革的宣传教育工作。
第二章 殡葬区划和特殊管理
第七条 本市行政区域内所有街道办事处管辖区域和府城镇所设立居委会的管辖区域定为火葬区，其他区域暂定为土葬改革区。
市人民政府可以根据城乡建设发展需要提出调整火葬区范围的意见，按规定程序报经批准后实施。
第八条 火葬区内死亡者的遗体除另有规定的外，一律实行火葬，禁止土葬。
第九条 土葬改革区内的人员死亡后，提倡火葬，应当将遗体安葬在农村公益性墓地或公墓。
未建农村公益性墓地或公墓的地区实行不占耕地不留坟头的深埋。
第十条 对革命烈士墓和知名人士墓以及具有历史、科学、艺术价值的古墓（以下统称受保护坟墓）依法予以保护，任何单位和个人不得擅自挖掘、损毁。
因开发建设确需迁移受保护坟墓的，应当经市人民政府批准，并按照《海南省殡葬管理办法》的规定执行。
受保护坟墓由市人民政府确认。
第十一条 定为火葬区内的原有墓地（不包括公墓）及散墓，除受保护坟墓依法予以保留外，应当分批限期迁移火葬或就地改造，不留坟头。
禁止将迁出或平毁的坟墓返迁或在原地重建。
第十二条 尊重少数民族的丧葬习俗。死亡者生前或其亲属自愿实行火葬的，他人不得干涉。
信仰伊斯兰教的少数民族允许在指定的地点或公墓土葬。
第十三条 异地死亡的人员，应当就近火化。丧主要求将骨灰或遗体运至本市安葬的，应当向市民政部门提出申请，经批准后按本办法第九条办理。
境外人员在本市死亡，丧主要求将遗体运出境外安葬的，由市民政部门按照北京国际运尸网络服务中心有关规定办理。
第三章 殡葬服务设施及服务机构
第十四条 殡葬服务设施规划应当纳入城乡建设规划和土地利用规划，实行统一规划管理。
市民政部门应当组织编制殡葬服务设施专项规划，报经有关部门批准后组织实施。
第十五条 殡葬服务设施的设置应当符合海口城市总体规划和专项规划的要求，并按照《殡葬管理条例》和国家有关法律法规的规定办理相关审批手续。
未经批准，任何公民、法人和其他组织不得设立殡葬服务设施。
第十六条 殡葬服务机构应当按照国家和省的有关规定办理审批手续。
未经批准，任何公民、法人和其他组织不得设立殡葬服务机构，不得擅自经营殡葬服务业务。
第十七条 殡葬服务项目要合理定价，明码标价。殡葬服务项目的收费标准按照国家和省的有关规定执行。
第四章 墓地管理
第十八条 建造公墓、农村公益性墓地应当充分利用荒山瘠地，禁止在下列地区建造墓地：
（一）耕地（包括个人承包地和自留地）；
（二）风景名胜区、文物保护区、自然保护区；
（三）水源保护区、水库和河流的堤坝附近；
（四）铁路和公路的两侧。
第十九条 建造公墓或农村公益性墓地应当遵守下列规定：
（一）按照节约用地和保护环境的原则，合理规划墓园建设，保持墓园绿化美化；
（二）严格控制墓穴面积，埋葬骨灰或罐装遗骨的单人墓或者双人合葬墓占地面积不得超过1平方米，允许遗体土葬的单人墓占地面积不得超过3平方米；
（三）公墓管理者应当按照价格主管部门核定的收费标准收取墓穴租用费、安葬费和护墓管理费；
（四）公墓使用以20年为一个周期，护墓管理费一次性收取最长不得超过20年。护墓管理费实行专户管理，由管理者每年按规定标准用于护墓管理，逾期不续交相关费用的，作无主坟墓处理。
第二十条 禁止在公墓内实施下列行为：
（一）埋葬火葬区死者的遗体；
（二）把骨灰或遗骨入棺土葬；
（三）预售活人墓穴；
（四）在墓区内搞封建迷信活动。
第二十一条 本市原有公墓应当改为安葬骨灰及土葬改革区死者遗体的公墓。
第二十二条 公墓的定期检验按照国家的规定执行。
第二十三条 农村公益性墓地和骨灰安放处只对本村村民提供墓位用地和骨灰放置格位，不得违法对外开展经营活动。
城市居民不得在农村公益性墓地和骨灰安放处购买墓位和骨灰安放格位。
第五章 遗体和骨灰管理
第二十四条 火葬或土葬遗体必须凭死亡证明。在医疗机构死亡的，由医疗机构出具死亡证明；在医疗机构转送过程中死亡的，由负责转送的医疗机构或120医疗紧急救援中心出具死亡证明；在医疗机构以外死亡的，由村、居委会或派出所出具死亡证明；非正常死亡或者不能确定死因的，由公安机关对遗体进行检验并出具死亡证明。
第二十五条 正常死亡人员的遗体停放，一般不得超过72小时。因特殊情况需要延长停尸时间的，必须经市公安机关或民政部门批准并办理延长停尸时间的手续。
第二十六条 对非正常死亡或无名尸体，有关单位或事主应当及时报告公安机关。公安机关应当在12小时内进行检验。经公安机关同意后，方可火化或土葬。因办案需要保存的遗体，一般不得超过30日；确需延期的，由公安机关负责办理延期手续，逾期未办延期的，火葬场可直接火化。无名尸体的基本安葬费由市财政支付。
服刑中的劳改人员非正常死亡的尸体和刑场处决罪犯的尸体，经法医检验后火化，其亲属可以凭公安或法院证明领取骨灰。
第二十七条 医院太平间作为暂时存放遗体的场所，不得开展殡葬服务经营活动。其存放的遗体由殡葬管理机构督导丧主按本办法有关规定办理。
第二十八条 遗体应当由殡葬服务机构的专用殡仪车辆负责运送。
遗体运送应当进行卫生消毒处理，防止污染环境。传染病患者的遗体运送前，应当按照相关防护规定进行处理。
第二十九条 允许将骨灰葬入公墓、存放骨灰格位或遗属自行保管，提倡将骨灰撒放、树葬或平地深埋（不留坟头和碑记）。
禁止将骨灰在公墓之外进行留有坟头的土葬。
第三十条 外省人员在本市居住期间死亡的，应当按照本办法办理丧葬事宜。
第六章 丧葬用品管理和丧俗改革
第三十一条 禁止生产、销售纸人、纸马、纸房等封建迷信丧葬用品。
禁止在火葬区销售棺材等土葬用品。
第三十二条 严禁任何单位和个人利用丧葬进行封建迷信活动。
宗教教徒按照宗教传统习惯举行丧葬仪式，只限在市级以上人民政府批准的宗教活动场所内进行。
第三十三条 医疗机构不得设立遗体告别场所，不得开展殡葬服务经营活动。
第三十四条 提倡文明节俭办丧事。国家机关工作人员应当在殡葬改革中以身作则，移风易俗，厚养薄葬，实行火葬，文明节俭办丧事。
第三十五条 基层自治组织应当加强对本辖区殡葬事务的监督。各社区、居（村）委会对辖区内违反本办法的行为应当进行劝阻和举报。
第三十六条 殡葬服务机构应当严格管理，热情服务，合理收费，完善服务项目，提高服务水平。
禁止利用丧葬服务敲诈勒索丧主。
第三十七条 全社会应当尊重和支持殡葬服务机构及其工作人员的劳动，禁止侵犯殡葬工作人员人身权利的行为。
第七章 罚 则
第三十八条 违反本办法第八条、第二十九第二款规定的，由市民政部门按照《殡葬管理条例》、《海南省殡葬管理办法》的规定进行处罚。
第三十九条 违反本办法第十一条第一款规定，对火葬区内原有墓地及散墓，不按规定时限迁移或就地改造的，由市民政部门责令改正，逾期不改正的，由市民政部门依法强制执行或申请人民法院强制执行。
第四十条 违反本办法第十一条第二款、第十八条规定，有将迁出、平毁的坟墓返迁或在原地重建，或违法占用耕地作墓地，或违法占地建坟墓行为的，由市民政部门按照《海南省殡葬管理办法》的规定处罚。
第四十一条 违反本办法第十五条、第十六条规定，擅自设置殡葬服务设施和服务机构的，由有关管理部门按照《殡葬管理条例》、《海南省殡葬管理办法》的规定进行处罚。
第四十二条 违反本办法第十九条第（二）项规定，墓穴占地面积超过规定面积的，由市民政部门按照《殡葬管理条例》的规定进行处罚。
第四十三条 违反本办法第二十条第（一）、（二）、（三）项规定的，由市民政部门责令限期改正，并处以该公墓违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元。
第四十四条 违反本办法第二十三条第一款规定，农村公益性墓地和骨灰安放处未经批准擅自开展经营活动的，由市民政部门会同工商、土地管理部门按照《海南省殡葬管理办法》的规定进行处罚。
第四十五条 违反本办法第二十四条规定，未凭据死亡证明和火化通知书而对遗体进行火化、埋葬的，由市民政部门给予警告，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款，但最高不得超过3万元；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本办法第二十七条规定，太平间开展殡葬经营活动的，由市民政部门会同工商行政管理部门责令改正，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款，最高不超过3万元。
第四十七条 违反本办法第二十八条第一款规定，使用非殡葬服务机构的专用殡仪车运尸，由市民政部门按照《海南省殡葬管理办法》的规定进行处罚，需查扣车辆的，公安机关交通管理部门应当予以协助。
第四十八条 违反本办法第三十一条第一款规定，生产、销售封建迷信丧葬用品的，由市民政部门会同工商行政管理部门按照《殡葬管理条例》的规定进行处罚。
违反本办法第三十一条第二款规定，在火葬区销售棺材等土葬用品的，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款，最高不超过3万元。
第四十九条 违反本办法第三十二条规定，利用丧葬进行封建迷信活动或在非指定的宗教活动场所内进行丧葬活动的，由市民政部门会同宗教事务管理部门按照《海南省殡葬管理办法》的规定进行处罚。
第五十条 违反本办法第三十三条规定，医院举办遗体告别活动，办理殡葬业务，出售殡葬用品的，由市民政部门会同工商行政管理部门责令停止活动，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款，最高不超过3万元。
第五十一条 违反本办法第三十六条规定，利用丧葬服务敲诈勒索或乱收费的，由市民政部门按照《海南省殡葬管理办法》的规定进行处罚。
第五十二条 对阻碍殡葬管理人员执行公务，或因丧葬活动严重影响治安和交通秩序的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十三条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。当事人不申请行政复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。
第八章 附 则
第五十四条 本办法具体应用问题由市民政局负责解释。
第五十五条 本办法自2005年8月1日起施行。
浅析根本违约构成要件及其法律效果
---从一则因一方根本违约导致合同解除的案例谈起
孙 倩
内容摘要：根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，这一制度有着比较重大的影响力，在《联合国国际货物销售合同公约》及国际商事合同通则等中均有所体现。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定合同解除的要件，限定法定解除权的行使奠定了基础。根本违约制度，一方面作为一种法定的合同解除权的发生事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。
关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。
基本案情
1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。
1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。
1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。
甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。
由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。
乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。
本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题，笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。
一：根本违约的构成要件
根本违约的规定可以追溯到英国普通法，将合同条款分为条件条款与担保条款是英国法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款，如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行，受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。而担保作为合同中的次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能使非违约方以毁约待之，不能解除合同而只能请求损害赔偿。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有着十分重要的意义，如果构成根本违约，受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务，同时，向违约方提出索赔，或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿，即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约，受害方并不能因此终止合同，他只有权就遭受的损失要求赔偿。根本违约（Fundamental breach），又称为重大违约，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际剥夺了受害方根据合同有权期待得到的利益。 《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 根据该公约的规定，如果违约方存在违约行为，而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”，则构成根本违约。按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，必须存在违反合同的事实，这是构成根本违约的前提条件。第二，违约的后果使受害人蒙受损害，这里的损害应作广义解释，应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况。“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果，会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析，因为国际货物种类繁多，交易条件也差别很大，同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外，还应该看合同条款是如何规定的，应考虑合同订立时的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如，时间是否是合同中的关键因素，如果是，则迟延交货可能会造成根本违约；如果不是，则不构成根本违约。同样，CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物（特别是运输途中的货物）很重要，如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物，则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西，是个相当不能预测的东西。这也是一个由法官解释合同并依自由裁量权加以判断的事项。第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明， 就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。
二：根本违约的法律效果
一旦构成根本违约，那么在法律上又会有什么样的效果呢？笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面，一是债权人可以解除合同，二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。
（一）根本违约与合同解除权：解除权的发生与限制问题
在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同权利的重要限制。”4
1、根本违约场合解除权的发生。《联合国国际货物销售合同公约》第25条提出了根本违约的一般含义，并在以下条款中对根本违约场合可以解除合同作了规定《公约》第49条（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同”。第51条（2）“买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣布整个合同无效”。第64（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同 ”。第72条（1）“如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。第73条（1）“对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效；（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效”。从以上条款可以看出在一方违约后，《公约》赋予受害人解除合同的权利。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。我国新《合同法》第94条也规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2～4项是针对违约情形所设的规定，包括：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。
2.根本违约对合同解除权的限制 一方违约，另一方有解除合同的权利，但这并不是说，一旦违约都可以解除合同。正如有的学者指出的，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。5这一限制是非常有必要的，因为一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国《合同法》第26条修改了原来《经济合同法》第27条的规定，规定“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题，对解除权的行使并未作出限制，以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情，这种教训是应该吸取的。
（二）根本违约与免责条款：免责功能之阻却
对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策为多数国家所奉行，在我国也应如此。不过，在立法技术上却有不同的选择，一种是以德国《一般合同条款法》第9条的规定为代表， 认为对依合同之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致合同目的有不能达成之虞者，应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此，免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者合同中，即因违反诚实信用原则而无效，不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是采取灵活的解释方法，以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥，此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性，而效力阻却论较具灵活性和合理性。
以根本违约作为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种免责条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结合同要做如此如此之事，但如果我没有做如此之事，我不负责任。依通常观念，甚不合于公平理念。当然，免责条款作为当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实的意思表示之结果，欲免除一方根本违约的责任，那么也并非绝对不可以，这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的，这时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。
在上述案件中首先保证货物规格与申领的许可证上载明事项完全一致是本合同执行的必要条件。进口到中国的药品是否允许其进口并如何履行进口手续，应当按照中国的法律规定进行。根据中国的《药品管理法》的规定，进口药品必须申请《进口药品许可证》。对已经取得许可证的药品品种，方准许办理进口。许可证只对该证载明的品种和厂商有效。
根据上述规定，获得进口许可证并保证实际履行的货物品种和厂商与许可证载明的内容完全一致是任何药品进入中国的必备条件。在本案中，乙公司申领到进口许可证，但乙公司运抵中国的准备交付给甲公司的药品经检验与333号许可证核定的药品完全不同。中国的药品检验机构已经确认“货物由于生产厂牌与许可证上的名称不符，不准进口”，由此可见乙公司未能履行其应负的合同义务，且导致这一情况出现的原因是由于乙公司自身的过错。由于自身的过错违反了中国有关法律的规定，导致货物无法通关，乙公司没有履行其应有的法定义务。乙公司的违约行为导致合同解除条件的产生 。合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。在诸多引起合同解除的原因中，因当事人一方违约，使合同履行成为不必要或不可能是常见的情形。《中华人民共和国涉外经济合同法》第18条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定条件的，即违反合同。第29条规定，一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益时，另一方当事人有权通知解除合同。
在本案中，由于乙公司的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务，合同订立的目的则不能实现。此时，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，这样，作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。
从本案的情况结合笔者上文对根本违约构成的分析，可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。甲公司可以解除合同并要求相关损害赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同”。而公约第49条第1款同时规定：“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同，买方可以宣告合同无效”。对于根本违约，公约强调的是违约造成的后果和另一方当事人对违约后果的预见，而一旦根本违约的情形出现，守约方就可以采取宣告合同无效的方式并采取相应的补救措施以减少自身的损失。由于履行不可能的出现自然使得合同的目的落空，这时应当允许守约方采取解除合同或宣告合同无效的方式来寻求对自身利益的全面保护。
参考书目：
1：钟建华著《国际货物买卖合同中的法律问题》P204人民法院出版社1995
2：《联合国国际货物销售合同公约》
3：《涉外经济合同的理论与实务》第229页
4：王利明《违约责任论》中国政法出版社，1996年版
