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刑法上不作为的法律实践之剖析

魏克聪

一、如何界定不作为行为的罪与非罪及定罪量刑。
目前，我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定，致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。对某一不作为行为，有的认为构成犯罪而有的认为不构成犯罪；有的认为构成此罪而有的认为构成彼罪；量刑时，有的认为与作为形式的犯罪同样量刑而有的认为应当比作为形式的犯罪量刑要轻。这种认识上的不统一导致了对几乎相同的案件判决也大不一样。如：某甲与乙为夫妻，甲与丙通奸，乙知道后非常气愤并对甲声称自己要死给甲看。有一天，乙当着甲的面喝下剧毒农药后，甲明知乙可能死亡，不但不进行抢救反而弃乙而去致乙死亡。此案中，对甲的行为如何定性？如果构成犯罪又应如何量刑？实践中的做法极不统一，有的认为构成犯罪（甲的行为构成不作为犯罪）而有的认为不构成犯罪（刑法没有明文规定甲的行为是犯罪行为）；有的认为构成间接故意杀人罪（甲的行为属不作为）而有的认为过失致人死亡罪（甲没有杀人的故意）；有的认为量刑时应相对较轻（其危害性较小）而有的认为应与作为形式的犯罪同样量刑（造成的结果一样）。对此类案件，如果认定甲构成犯罪则与我国刑法罪刑法定主义的规定相矛盾；如果认定甲不构成犯罪则与我国的刑法精神相矛盾。使实践中处理这类案件处于两难境地。因此笔者建议：对不作为犯罪进行立法。
那么，对目前实践中某一不作为行为是否构成犯罪？构成何罪？又如何量刑？笔者提出如下观点以供探讨：首先应依据刑法的有关规定，其次依据刑事立法精神并参考刑法理论。
1、关于罪与非罪
要确定某一不作为行为是否构成犯罪。首先应依据刑法的规定，如《刑法》第261条的遗弃罪，明确规定“对有抚养义务二拒不抚养，情节恶劣的”构成犯罪；第313条的拒不执行判决、裁定罪，明确规定“有能力执行而不执行，情节严重的”构成犯罪；第138条的教育设施重大安全事故罪，明确规定“明知校舍或者教育设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪。其次对刑法没有明确规定的，则依据惩罚犯罪，保护人民的刑事立法精神，考虑刑法理论上关于不作为形式犯罪的构成条件进行认定。如某保育员王某于某日带领幼儿14名外出，途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救，其时，学生刘某路过，也嫌脏不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中，根据不作为的构成理论，学生刘某不存在救人的法律义务，不构成不作为形式的犯罪，其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师，不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务，她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务，导致了幼儿李死亡的结果，其行为的危害已达到犯罪的程度，构成了不作为形式的犯罪，应追究刑事责任。
2、关于构成何罪
要确定某一不作为行为构成何罪。首先应已经刑法的规定，如《刑法》第412条的商检失职罪，刑法已明确规定，则不能定为商检徇私舞弊罪。其次对刑法没有规定的，应依据刑法理论关于犯罪的构成、不作为的构成等方面认定。如：1999年5月，河南省项城市青年陈铁矿搭乘大篷车时，因醉酒从车上摔了下来，满脸是血，昏迷不醒，其时，新桥派出所副所长赵绍光正巧开警车路过出事现场并下车询问，在司机等人的多次要求下，赵绍光不肯用警车将陈铁矿送往医院，陈最终因抢救不及时而死亡。对赵的行为，法院最终判决赵玩忽职守罪名成立。笔者认为该判决是正确的，因为根据刑法理论，赵的行为完全符合不作为犯罪的构成要件。
3、关于量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑。首先应依据刑法的规定，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等，刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定；其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度，犯罪的情节是否严重、恶劣，后果是否严重等酌定情节，同时还应考虑是否为职务犯罪。如：上述案例中的甲，因其没有杀人的直接故意，也没有杀人的直接行为，乙死亡的原因是自杀，情节上，甲的行为于严重的故意杀人还是有区别的，因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。而上述“罪于非罪”案例中的保育员王某，由于其职责上就有保护幼儿的义务，对其量刑时就应相对重于甲的行为；再次，应考虑先行行为的性质，量刑时，违法的重于合法的，有责的重于无责的，作为的重于不作为的。
二、如何防止和减少不作为形式犯罪的发生
对许多不作为形式的犯罪，如上述案例中甲、保育员王某、民警赵绍光等人的行为。在我国现实生活中，认为不构成犯罪的观念很普遍，持这种观念的人中不仅有普通百姓，甚至还有许多司法人员。对于这种观念普遍存在的成因，笔者认为主要有以下几种：一是受几千年封建思想的影响；二是对法律的不理解；三是法律没有明确的规定；四是目前实践中认定构成犯罪的案例还相当少。
针对上述观念，笔者认为应从以下几个方面减少和防止不作为犯罪的发生：第一、加大不作为犯罪社会危害性的宣传。例如通过各种媒体宣传案例、组织人员学习等，总之要通过各种形式的宣传，使人们认识到不作为行为对社会的严重危害，当自己不作为时可能受到刑罚的制裁，以便从源头上预防不作为犯罪的发生；第二、加强执法部门的介入时间和力度。如还没有达到犯罪的遗弃行为，公安、民政部门一经发现就应对行为人进行批评教育，甚至采取相应的强制措施，而不单是目前实践中的调解；再如还没有达到犯罪的偷税行为，加大税收管理部门的处罚力度，对其处罚不是在偷税额的五倍以下，而是十倍、二十倍甚至更高，同时要求执法人员严格执法；第三、有分别的加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻，首档量刑均在有期徒刑五年以下，最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑，这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此，笔者认为，对可由不作为构成的作为形式犯罪中的严重犯罪如故意杀人罪等，对一些不作为形式的职务型的犯罪如教育设施重大安全事故罪，签订、履行合同失职被骗罪等，对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的，加大惩罚力度，使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务，避免犯罪的发生。

参考文献
1、尹力《今日说法》2001版
2、《中华人民共和国刑法》1997年3月14日颁布
3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定1997年12月11日实施


论“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼
——一种社会权的中国实现方式

翟翌 西南政法大学 研究生


关键词: 国民经济与社会发展规划/行政诉讼/社会权/证明责任/答复判决
内容提要: 作为基本权利的社会权有不易实现之困。与西方自由主义宪法不同，中国宪法的社会主义本质决定了其有诸多社会权内容，且更应注意其实现。具有法定效力、内容明确、与个人有直接法律利害关系的低层级“国民经济与社会发展规划”是具有中国特色的社会权实现工具，与之相关的行政行为可提起给付类诉讼。此种诉讼的证明责任、判决形式具有与一般行政诉讼不同的特点。原告除有符合起诉条件的初步证明责任外，还需负担“直接而确切的因果关系”证明责任。具有特殊内涵的法院“答复判决”不仅可避免司法权不考虑财政压力过度干预行政权的后果，还可激发以人大审议为核心的政治过程。


一、引言：社会权实现之困
在2004年宪法修正案中，我们庄严的在宪法写入：“国家尊重和保障人权”、“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”等条款，其中的“保障人权”含义为：“对于那些需要国家干预才能实现的权利，如受教育权、就业劳动权等，国家不仅不能侵犯，还需要以政权的力量采取积极有效的措施保证其实现。所以，‘保障人权’是为国家设定了积极义务。”[1]在传统公法理论上，基本权利可分为自由权和社会权两大部分。自由权作为消极权能为主导的权利，不仅得到各国宪法确认，各层级立法也对其进行严密的保护，是一种“看得见摸得着”的实效权利；与之相反，由于社会权的纲领性质，其实现存在很大的困难。今日中国，社会转型阵痛造成的公民社会权渴求比西方国家更为迫切，不能将社会权的不宜实现视为理所当然。社会权在社会主义宪法中具有更为重要的地位，因为：“社会主义宪法理论中，基本权利从来不是，或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是‘受益权功能’，最为重视的国家义务是国家的积极义务，从社会主义国家宪法的规定来看，公民的基本权利是以劳动、休息、生存、受教育权等社会经济权利为核心内容的（如苏联1936年宪法），这种权利构造强调的是国家帮助和促进公民权利实现的积极义务，与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同的。” [2]因此中国社会主义宪法不仅应尊重基本权利的消极面相，更应注意积极权利的实现，社会主义国家也更依赖社会权的实现以“通过权力启动合乎人们期望的政府功能，满足人民的需要并赢得公民的合法性认同。” [3]由于社会权的纲领性，公民一般难以仅因宪法上的社会权条款，就可向法院提起对国家的诉讼而获得支持。往往只有在立法机关将宪法上的社会权细化为立法后，公民的社会权才可能获得保护，政府也有裁量权来决定实现社会权的具体方式。这是考虑到社会权的保护需要政府财政开支、国家的负担须具有明确性等因素，而且如果法院仅以宪法上规定的社会权为由即干预行政职能，有可能导致司法权恣意凌驾于立法权之上，违背权力分工原则。在德国宪法史上，“魏玛宪法以其社会权条款数量之庞大、社会权种类之完备、性质之明显而成为20世纪宪法之典范。” [4]虽然它规定了较多社会权，但由于德国近代以来的法律实证主义和立法绝对主义之传统，且政府也无法提供足够的财政支持，特别是无法提供充足的司法救济，魏玛宪法规定的极为精彩的社会权几近沦为摆设。考虑到社会权实现艰难，二战后德国基本法“放弃了社会基本权的提法，而采用了‘社会法治国家’这一不能直接证立个人请求权的表述。” [5]美国宪法也未明确规定过多的社会权。而中国宪法作为社会主义宪法，对社会权的规定则较多：不仅在总纲部分的14条、19条、21条、22条、23条、26条等有所体现，也在第二章公民基本权利义务中的42条、43条、44条、45条、46条、47条等做了规定，可见社会权的实现任务，在中国更为艰巨。要将纲领性的社会权转化为现实的权利，无论在西方还是中国都是一个具有挑战性的难题。本文将立足于中国法律体系资源，以全国、省、地级市、区县四级的“国民经济与社会发展规划”（以下简称“规划”）为研究对象，探讨其相关行政诉讼问题，提出一个基于此的实现社会权制度框架。
二、“国民经济与社会发展规划”的性质
（一）“国民经济与社会发展规划”的内容及定义
我国《宪法》规定全国人大的一项重要职权是：审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告。全国人大常委会则可在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划在执行过程中所必须作的部分调整方案；而在地方，从中央到县级地方各级人民大表大会都有权制定辖区内的经济与社会发展规划，《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》还规定各级人大常委会有权决定对本行政区域内的国民经济和社会发展计划进行变更。根据十二五纲要：“阐明国家战略意图，明确政府工作重点，引导市场主体行为，是未来五年我国经济社会发展的宏伟蓝图，是全国各族人民共同的行动纲领，是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据”确定的主旨，各级国民经济与社会发展规划内容主要包括：权利保护、经济发展、产业政策、重大工程、区域合作、城乡统筹与协调发展、教育文化和人力资源建设、资源与生态环境建设、基础设施建设、体制改革、政治民主建设、法制发展等方面，其中包含较多的社会权内容，其细致程度也逐级具体化。 笔者认为“国民经济与社会发展规划”可定义为：宪法和法律赋予县级及以上人大依职权制定的，以明确各级政府工作职责和具体目标、引导公民和相关市场主体行为为主要目的，以经济调控、社会管理、权利保护和公共服务等为主要内容，具有法定效力的法律文件。
（二）“国民经济与社会发展规划”的法定效力
我国原将“规划”称为“国民经济与社会发展计划”，十一五起，改名为“国民经济与社会发展规划”。在计划经济时代，由于采取指令性计划手段管理经济，各级“国民经济与社会发展计划”具有高度权威性和法律约束力。虽然改革开放后实行社会主义市场经济体制，但我国并非西方经典自由主义意义上的市场经济，而是在国家宏观调控下的市场经济，“规划”中部分内容依然具有重要影响力。在中国传统的宪法学理论上，人民代表大会职权主要分为：立法权、决定权、监督权、任免权四项。所谓决定权，即人大决定重大事项的权力。一些学者认为，审查和批准“国民经济和社会发展规划”属于人大决定重大事项的内容，故该项权力应该是“决定权”。 [6]人大同时具有“国家权力机关”和“国家立法机关”的双重地位，笔者认为其行使审查和批准国民经济和社会发展计划时体现的权力是作为“立法机关”的权力，而非“国家权力机关”的那种修改宪法、宪法监督的权力。 [7]这种四分法只是一种对权力“内容”上分类，从载体上看，无论是“立法”或“决定”，都是国家权力机关作出的具有立法效力的“行为”，本质上都是立法权的体现。以全国人大为例，“宪法第62条对全国人大职权作了系统规定。这条规定授予全国人大的15项职权所涉及到的事项，凡有必要都能以法律的形式加以调整。” [8]而在全国人大常委会那里，“宪法67条规定全国人大常委会行使21项职权。行使这些职权如需藉助法律的作用，全国人大常委会便可以在这些职权范围内制定法律、实行立法调整。这些职权涉及的事项包括……（2）国民经济和社会发展计划。” [9]在地方，虽然各级“规划”不是法律或地方性法规，但因其行使的是宪法赋予的权力，因此也是一项具有法定效力的行为，而且这也体现了各级人大作为地方权力机关所拥有的处理当地事务的权力。在我国人民代表大会宪政制度下，应对“实质意义上的法律”做广义理解，经过各级人大依宪法批准的“规划”具有法定的实质效力。因此虽然关于“规划”的“决议”本身并不具有实体性规范内容，但它是对已有“规划”批准与确认的法律文件。
（三）“国民经济与社会发展规划” 与“行政计划”之区别
要认识“国民经济与社会发展规划”的法定效力，还需将其与“行政计划”相区分。“行政计划，又称行政规划、行政设计，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事前制定出计划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必须的各项政策性大纲的活动。” [10]作为一种新兴行政活动方式，近年来“行政计划”成为行政法学研究热点。然而由于很多学者未将“行政计划”与“国民经济与社会发展规划”区分，并将后者视为前者的一种 [11]。这使得“国民经济与社会发展规划”自身性质及其本应具有的重要学术价值湮没于对“行政计划”的热烈讨论中，几乎默默无闻。笔者认为，“国民经济与社会发展规划”与“行政计划”具有重大差别：1.制定主体不同，“国民经济与社会规划”是由作为权力机关的人民代表大会批准和审议的，而“行政计划”只是由行政部门所形成的。2.依据和效力不同。人大批准和审议“国民经济与社会发展规划”是宪法所赋予的职权，因而其中的约束性指标具有法定效力；而“行政计划”则没有这样的宪法赋权，并且“行政计划”还分为对内和对外两种不同类别，仅对内产生效力的行政计划是一种行政事实行为 [12]；3.程序不同。“国民经济与社会发展规划”从编制到人大审议形成和调整，具有严格的法定程序，而“行政计划”则不必然具有这种严格的法定程序 [13]，该特点尤其体现在内部行政计划中；4.内容不同。“行政计划”包括的主要内容是内部一些工作计划和某些对外产生影响力的行政事务，而“国民经济与社会发展规划”所包括的内容不仅包括一般行政事务，还包括了其他内容，尤其有更多的社会权保护内容；5.救济不同。目前对于行政计划相关行政行为的可诉性，是世界各国的做法并不相同 [14]，我国对行政计划相关诉讼和赔偿的理论探讨和实践也刚起步。本文认为，“国民经济与社会发展规划”具有比“行政计划”更高的法定效力，部分明确性内容的相关行政行为可请求法院予救济。
三、“国民经济与社会发展规划”相关行政行为的可诉性
（一）低层级“规划”中的“明确性内容”
虽然“规划”具有宪法赋予的法定效力，但并不意味着其中所有内容均有对公权力约束性的效力，因为它毕竟是对长远事务的计划，很多内容并不确定，无法明确权利义务关系，那些模糊或难以具体化的“规划”内容的相关行政行为不具可诉性，只有其中明确事项的相关行政行为可能具有可诉性。笔者以全国、广东省、广州市、广州天河区四级最新制定的“十二五规划（2011—2015）”中的明确性内容为分析标本 [15]，对其中明确性事项的研究得出以下几点结论：第一，“规划”中存在着大量社会权保护内容（“规划”所含内容丰富，但本文的探讨主题限于其中的社会权内容）。虽然四级规划大部分都是笼统事项，但依然存在许多可确定的内容，外交事务、军事事务并不具有诉讼意义，能够明确的社会权部分的相关行政行为可能具有司法可诉性，第二，所谓明确性事项，主要包括两大类：一类是约束性的指标，即体现为数字的内容，如“全国规划”的“城镇保障性安居工程建设３６００万套”，“天河区规划”的“建设48间社区卫生服务中心（站），新增三间三级医院，三间二级医院”等；另一类是不体现为数字，但具有确定性内容的事项，如“全国规划”中的“实施艾滋病防治、肺结核防治、农村妇女孕前和孕早期补服叶酸、农村妇女住院分娩补助、农村妇女宫颈癌乳腺癌检查、贫困人群白内障复明等重大公共卫生服务专项。”；“广州规划”的“完成广州医学院新造校区建设”、“ 实现社会保障卡覆盖所有参保人群”等。
第三，“规划”内容随着层级的降低而愈加细化和具体。国家级的规划所针对对象是全国性事务，广东省“规划”所针对的是全省性事务，因此即使是明确的数字，也依然较为抽象。而到了广州市、天河区一级的“规划”中，随着对象的缩小，逐渐可具体到个人身上，从而为相关行政行为的行政诉讼达到“具体性”的“成熟”起诉要件提供可能。比如“天河规划”中“全区学前三年户籍儿童入园率保持100%”、 “‘零就业家庭’一人就业率为100%”等。虽然级别较高的“规划”达不到具体而明确标准，但它依然发挥作用：根据规定，制定下级规划要在上级规划框架内进行，体现上级规划精神，因此法院在行政诉讼中，除依据本级规划的具体内容来进行审查外，在内容不明确需要解释时，应参考上级“规划”的内容来解释本级“规划”。而各级人大常委会在中期调整本级“规划”内容时，也应对上级规划的相关内容予以参考或者用其来解释本级“规划”的有关内容。
（二）“规划”相关诉讼的“原告资格”
“国民经济与社会发展规划”本身并不可诉，但与“规划”有关的行政行为能具体到影响相对人权利时，则有可能符合法院诉讼的标准，符合行政诉讼原告资格，关键是要达到案件的成熟性标准，行政相对人提起行政诉讼时，应负一个初步举证责任：“起诉人对行政行为与其合法权益之间是否存在的‘法律上的利害关系’的举证，是法院对原告是否具有获得本案裁判资格进行审查的基础。” [16]根据最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释”第一条规定：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于行政诉讼受案范围。在我国台湾有关“行政计划”诉讼的“所谓成熟性原则是行政计划的救济可以通过依据行政计划而作出的另一个具体的行政行为（可以是抽象行政行为也可以是具体行政行为）来实现，而对于计划本身的不服提起的诉讼一般不予接受” [17]。具体到区县级“规划”，如天河区“十二五规划”中的“‘零就业家庭’一人就业率为100%”的内容，已具体到了影响公民个人权利义务，一旦有当地‘零就业家庭’的相对人因政府怠于保障其“劳动权”而受到损害，依据规划中的规定要求政府履行义务被拒绝时，他就可以提起行政诉讼，要求政府履行法定义务。而在层级较高的国家和省级“规划”中，由于较为宏观，相对人不易完成自己与之有“法律上利害关系”的初步举证责任，因而对该层级有关行政行为提起行政诉讼并不现实。相对人主要可对与自己关系密切的区县级或市级“规划”相关行政行为提起行政诉讼。根据国家十二五规划的表述，““本规划确定的约束性指标和公共服务领域的任务，是政府对人民群众的承诺。主要约束性指标要分解落实到有关部门和各省、自治区、直辖市。要明确工作责任和进度，主要通过政府运用公共资源全力完成。”、“本规划经过全国人民代表大会审议批准，具有法律效力”。　本规划确定的约束性指标和公共服务领域的任务，是政府对人民群众的承诺。主要约束性指标要分解落实到有关部门和各省、自治区、直辖市。”可见规划本身也明确了其政府职责和法定效力。这种类似表述也存在于其他各级“国民经济与社会发展规划”中。能够对“行政计划”相关行政行为提起诉讼的一个根据在于：基于“信赖利益”保护的原则。公民向法院提起对“行政计划”相关行政行为诉讼要胜诉，不仅需要“法律上利害关系”的初步证明责任，而且还要符合“信赖利益”的要求；而“国民经济与社会发展规划”相关诉讼与之不同，虽然笔者并不否认其中也存在有信赖利益的因素，但是它之所能提起诉讼，更为根本的乃是因为它具有来源于宪法所赋予的效力，并由各级权力机关所通过，虽然“规划”并不是那种形式意义上的法律或行政法规，但国家级和省级、较大市人大制定的规划中的明确性和拘束性内容，具有“实质意义”的法律或地方性法规的约束力，而一般地市级和县级人大虽然无权制定地方性法规，但依据宪法规定，它们作为地方国家权力机关，有权决定当地各项重大事务，通过的“规划”实际上也体现了“地方事务决定权”内涵。因此“国民经济与社会发展规划”不仅可具有“行政计划”那种“信赖利益”，还有宪法赋权，并且还具备各级权力机关对“地方事务决定权”的运用。在不违背上级法律规范的前提下，法院在处理相关诉讼时应尊重各地人大在当地“规划”中所体现的宪法确定的内容，承认其可诉性，并以此为依据裁判。
四、法院对“规划”相关行政诉讼的司法技术
在阐述了“国民经济与社会发展规划”的法定效力和部分内容相关行政行为的可诉性后，需对法院“规划”相关行政诉讼的司法技术做一个梳理。只有明确其司法程序和和诉讼处理方法，才能通过“规划”相关诉讼使社会权得以实现。需要注意的是，对社会权的相关行政诉讼，应该首先依据法律、法规，只有在无法律、法规依据的情况下，再考虑以“国民经济与社会发展规划”为诉讼依据，这是由我国法律体系完整性和稳定性决定的。
（一）受案范围
根据《行政诉讼法》第11条第八项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释”第一条：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”而“行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的，也就是说只要某项权利包含了人身权和财产权的内容，就应该属于司法保护的范围，而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以最高人民法院《若干问题解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所有其他权益的行政行为。” [18]故具有法定效力的各级“规划”社会权内容，如果能够具体化而达到成熟性，其相关行政行为即符合我国行政诉讼法受案范围的规定。
（二）诉讼类型
与日本等国以诉讼类型的构造来对行政诉讼进行区分 [19]的理论不同，我国行政诉讼法倾向采取以判决形式来对行政诉讼进行归类 [20]。然而，日本等国做法依然值得我们借鉴，笔者认为，在“规划”有关诉讼中，相对人提起的诉讼类型主要是行政给付类诉讼，主要有两种类型，一种是要求行政机关履行“规划”相关义务而为一定行政行为的“课予义务诉讼”，另外一种则是“一般给付之诉”。“课予义务诉讼是指公民、法人或其他组织向行政机关申请作出某种行政行为，遭受行政机关违法拒绝或在相当期间未能作出致使其权益受到侵害，向法院起诉请求判令行政机关作出其所申请的行政行为的一种诉讼类型。” [21]而“一般给付之诉”是指“要求国家行政（hoheitliche Verwaltung）作出除行政行为以外的其他所有行为。在许多情况中，这种诉讼涉及的都是事实性行政行为（事实行为[Realakt]）。” [22]“课予义务诉讼与一般给付诉讼的根本区别在于诉讼标的不同。凡是请求法院判决命令行政机关作出行政行为之外的其他给付，如给付财产、事实行为抑或颁布行政规范的，则应当提起一般给付诉讼。而就课予义务诉讼来说，其诉讼对象只能是特定的行政行为。” [23]“规划”相关诉讼中，有要求行政主体履行一定行政行为，也有要求行政机关作出行政行为之外的其他事实行为，如建造公共设施、生存照顾、福利金等。“在行政给付诉讼体系中，一般给付诉讼的组织架构只有用‘减法’计算出来，即在给付诉讼的适用范围内减去课予义务诉讼的范围，剩下的就是一般给付诉讼的范围。” [24]各级“规划”中要求行政主体作出事实行为的内容占大多数，因此“规划”有关行政诉讼中，“一般给付之诉”占大部分比例，“课予义务诉讼”则占据小部分比例。
（三）证明责任
我国行政诉讼的审查标准是“合法性审查标准”，并不审查行政行为的合理性，这一点需要在“规划”相关诉讼中坚持，因此仍然实行举证责任倒置，由行政主体证明相关行政行为的合法性。原告在“规划”相关诉讼中负担的证明责任，比一般行政诉讼要重得多，这是该种诉讼的重要特点，这也是为了防止滥诉所做的一个限定。根据“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第27条之规定，原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实； （三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。根据这条规定，行政诉讼的原告主要有两个证明责任：一是证明其起诉符合法定条件的“初步证明责任”；二是在“行政赔偿诉讼”中，原告需要证明被诉行为导致相对人受损的事实。在“规划”相关诉讼中，原告的证明责任除了起诉时的“初步证明责任”外，更为关键的在于他必须能证明行政主体不保护“规划”中确定的权利，与自己受损的利益存在着直接的因果关系，从而确定的产生行政主体的给付义务。需要注意的是，原告此时的证明责任，与“若干解释”27条第一项规定的证明符合起诉要件的“初步证明责任”不同，在“规划”相关诉讼中证明符合起诉要件的“初步证明责任”只是一种能够形式上证明原告与该行政行为具有“法律上利害关系”的程度最为简单的举证责任，法院只需审查该“规划”中是否有有此权利保护内容，以及原告的身份（比如是否是当地居民）和权利受损的状态等与此有关的形式上法律关系。“在受理阶段，法院对原告的审查只能是形式审查，而不能进行实质性审查。” [25]如广州“十二五规划”中的“到2015年城市生活污水处理率达到90%”的内容，广州某可能因为环境污染患上癌症的市民以政府怠于履行职责向法院起诉，符合起诉要件，案件被受理后，该公民必须通过医学手段证明其患病与其生活环境中的“城市生活污水处理率未达到90%直接有关，其实现其环境权的诉求才有可能获得支持。笔者称这种证明责任为“直接而确切的因果关系”证明责任。当然其中也有一些“规划”相关诉讼不需要这么重的证明则责任，这主要存在于一些简单的物质帮助内容中，如天河区“十二五规划”中“‘零就业家庭’一人就业率为100%”“确保重大自然灾害发生后24小时内灾民的基本救助措施到位。”等。
（四）判决方式
由于“规划”内容丰富，社会权的实现方式也有多种方式，因此法院判决的形式不应拘于定数，“我国的行政诉讼带有的客观诉讼性质可能对原告的利益提供超乎其上的司法保护，即原告仅要求法院判决行政机关做出行政行为，法院作出的却可能是要求行政机关作成具有实际内容的判决” [26]。笔者认为，“规划”有关社会权给付诉讼中，法院可主要作出以下几种形式的判决：
1．课以具体义务判决
根据行政诉讼法第54条之规定，人民法院在被告不履行或拖延履行法定职责之时，可判决其在一定期限内履行。所谓“课以具体义务判决”是指法院针对诉讼标的为特定行政行为的履行诉讼中，判决行政机关履行具体义务的一种判决方式。法院作出此种判决时，必须要达到裁判时机已臻成熟的程度，只有在“裁量为零的情况下，意即行政机关只可能有唯一选择的情况下，法院的裁判时机可以确定已臻成熟。” [27]如天河区天河区十二五规划中的“‘零就业家庭’一人就业率为100%”等内容即属此类。由于在“规划”相关诉讼中，权利义务往往比较抽象，行政主体往往具有自由裁量权，而法院须谨守司法权与行政权之间的界限，因此课以具体义务判决的使用应较为慎重。
2．概括的给付判决
所谓概括的给付判决，是指法院在行政诉讼中，对那些还有行政自由裁量权余地的案件，判决行政主体要做出行政行为的判决，法院并不指明具体给付内容。行政诉讼法第5条中的履行法定职责判决实际上是课以具体义务判决和概括的给付判决的综合，而“与课以具体义务诉讼不同，在给付诉讼中，法院的权力只是根据原告的诉求判决行政机关停止、中止或者作出行政行为，而非停止、中止或者作出具有实际法律效果的具体的、确定的行政行为。此外，课以具体义务诉讼针对的对象是特定的行政行为，而给付诉讼针对的对象不具有特定性和确定性。” [28]在“规划”相关诉讼中，由于规划本身内容的复杂性质，使得被诉行政行为存在一定的裁量空间，概括的给付判决应该在“规划”有关诉讼中占多数。
3.“答复判决”
在广义上，大陆法系国家的“答复判决”可归属于前面的“概括的给付判决”一种，“答复判决”也可归入行政诉讼法54条第（三）项的履行判决中。而笔者在这里所说的与“规划”相关诉讼有关的“答复判决”则包含了基于中国实际的一些新涵义。“规划”的实现往往需要动用各方面的资源，尤其是需要政府作出财政上的安排，客观实际也可能出现变动，从而造成实质上不可能实现。然而各级“规划”具有宪法赋予的法定效力，政府不能随意的不予遵守，这不仅是一种违法的行为，也对整个法治国家的建设带来不利影响。考虑到“规划”可能由于各种原因而出现更改或者难以实现的情况，为了维护“规划”的法定效力和尊严，宪法等相关法律对“规划”的调整规定了法定程序:《宪法》第67条第（五）项规定：在全国人民代表大会闭会期间，由全国人大常委会审查和批准国民经济和社会发展计划在执行过程中所必须作的部分调整方案；《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第21条规定：国民经济与社会发展规划经中期评估需要调整的，人民政府应当将调整方案提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准。法院不易过多的干预政策性的事务而强令行政主体行为，因此，经过审查和听取政府答辩后，除了情况紧急需及时判决行政机关履行义务外，当法院认为确实因为客观原因难以履行规划中的内容时（必须是法院而非行政机关认定为难以实现，否则可能会成为行政机关逃脱责任的借口），可作出“答复判决”：不是要求行政主体完成具体的给付义务，而是要求其对原告基于“规划”的请求作出答复，法院应指明这种“特殊的答复”是政府依法向同级人大常委会提请对规划的重新审议，待人大常委会对“规划”维持或者改变的决定作出后，行政主体再向原告作出是否履行以及如何履行和人大常委会修改规划内容的答复。法官在这里的“答复判决”中实际上有一种“间接强制”的效力：“行政法院不能命令行政机关为一定的行为或不行为，有些判决实际上对行政机关是一种间接的强制。……有时行政法院的判决，在主文中遣回申诉人和行政机关商谈解决办法，实际上是间接命令行政机关重新作出决定。” [29]此外根据“最高人民法院《行政诉讼法》若干解释”第60条之规定，人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。考虑到人大常委会审议调整“规划”的会期和议程的不确定性，因此最好不要指定履行期限。法院要求政府向同级人大常委会作出调整规划的请求并做答复的判决，是依据《宪法》67条和《人大常委会监督法》21条所作出的判决（既然政府都认为难以实现，就应依法规定要求调整，否则就是违法），具有严格的法律规定依据，政府应不能拒绝。这种“答复判决”可避免不考虑政府财政压力而导致的司法权过度干预，作为预算的批准者，人大对政府财政有最终的决定权。
另外，这种特殊意义的“答复判决”不仅具有保障当事人合法权利，维护“规划”法定效力和遵守法定程序的效果。而且对启动和加强以人大为中心的政治审议过程具有重要意义。正如有学者指出的那样，社会权的实现根本上并不在于将其规定在宪法中，也并不一定在于违宪审查和司法过程。 “在中国所处的特殊情势之下，通过强化以人大为中心的政治审议过程，既可以有效减少侵权事件的发生，又能制度性地促进政府关注社会权诉求，避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。……公民权利的保障主要应该依赖政治过程：选举压力、表达自由以及由此形成的政府责任。在许多国家，保障公民社会性权利的主要方式还是政治渠道。” [30]法院通过要求政府通过人大调整“规划”内容的“答复判决”恰恰可以激发此种政治过程，因为政府在法院判决下向人大常委会要求修改和调整其中的关于社会权的内容，需要人大常委会的审议，政府需要报告既有的对“规划”的执行情况，也要给出理由说服人大常委会的各位代表，开启了人大对政府的监督。而当“规划”真正能发挥应有的法定效力，相关行政行为具有可诉性时，自然会引起公民的关注，而人大代表也受制于选民更多的压力。如果人大常委会在审议过程中再增加一些程序性规定，如依据正当程序原则，通知行政诉讼原告作为利害关系人参与政府要求修改规划的听证会，在作出对其不利的修改前，给与其发表言论的机会等，就更加能凸显这种政治过程的意义，这也有利于使政府通过保障社会权来赢得人民的支持，重塑政府的形象，因为“政府的行政权力不仅仅是外部的强制力，还必须具有能为社会和民众所接受的道德感召力” [31]。如果人大常委会审议后认为不同意修改，则行政机关必须履行其义务，公民的社会权则告实现；如若同意修改，则亦已引发政治过程，从总体和长远上看，这种政治过程对社会权的实现也有意义。此外，还需注意政治过程对规划制定的影响，这可能会导致政府在起草本级规划时为逃避责任的模糊化处理方式，如使用“力争”、“基本实现”、“推动“等词汇来代替明确性内容。人大在审议和调整低层级的规划时，应注意纠正政府的这种倾向，对可明确的事项，应采用清晰的表述形式，发挥政治过程的监督作用，从源头上确保低层级规划的权利保护功能。
因此“规划”相关诉讼的答复判决，不仅具有实现公民社会权的意义，也有通过以人大为核心的政治过程推动中国宪政建设的意义。
4.其他类型的判决
由于一般给付之诉“早已成为一种普遍的，适用于一切非行政行为的权力行为的兜底性诉讼（Auffangklage）。” [32]因此对于内容丰富的“规划”相关诉讼，法院的判决应注意情况的复杂性，除了以上的课以具体义务判决、概括的给付判决、答复判决外，还可能存在情况判决、部分判决、确认判决等其他类型的判决 [33]，这些灵活的判决类型，需要法院根据实际情况给予适当裁判，从而充分保护公民的权利。当然，法院在审理此类案件时，依然需要谨守权力分工的原则，不宜随意过度的干预行政过程。
五、代结语：宪法学与行政法学应该“走得更近”
世界成文宪法代表性国家德、美、日的宪法中，关于立法机关的职权，都没有中国这样的“国民经济与社会发展规划”类似规定 [34]，可见“国民经济与社会发展规划”是一个具有中国特色的法律资源，它为我们解决在西方同样存在的社会权不易实现问题提供了一个具有潜力的框架。而且由于各级“规划”是根据当地的经济社会发展水平来制定的，因此可根据各地的实际情况通过“规划”来确定社会权的不同保障水平。而且与民事案件相比，我国行政案件数量相对较少，通过“规划”相关行政诉讼可以适当增加法院行政案件的受案数量，更可以实现较为迫切社会权救济。
笔者认为，推动中国宪政建设，要立足于中国实际，用足现有的法治资源，不要轻言推倒重来，言必称西方的态度，或者热衷于研究“高深”外国理论的作风，都无益于我国法治建设。法律最终是一门关乎实践的学科，进行法学研究，最好要对现有法律条文深耕细作。我国学术界一直有宪法学与行政法学分离的倾向，虽在学科设置上，“宪法学与行政法学”为一家，但是实际却有“宪法学”与“行政法学、行政诉讼法学”“分家”的隐忧。除了宪法监督外，宪法学如果无法通过行政法、行政诉讼法实践，则有被架空的可能；虽然奥托.梅耶曾发出“宪法灭亡、行政法长存”的感慨，但如果没有宪法学的引导，“行政法的深入发展越来越受到极大的阻碍甚至被窒息。” [35]宪法学对行政法学的帮助尤其体现在宪法解释学上，而现时中国行政法学的研究，很多都超出了行政法学本应该研究的范畴，去关注一些本与公法学“关系不大”的“问题”，如研究到行政管理学的“效率性”、经济学等方面，造成了行政法学的自我迷失和扭曲，这很大程度上是忽视宪法学对行政法学方向的指引导致的。德国公法学界的许多学者都同为宪法学与行政法、行政诉讼法领域的大家，在我国台湾地区，也有多位学贯宪法学与行政法的学者及法官，这对德国和我国台湾的违宪审查、宪法诉讼、行政诉讼的实践，能有一条从宪法到行政法的贯通之路有一定有益影响。因此在中国公法学研究中，应该注意二者的融合，仿造胡适先生所倡导的话语：宪法学应该多“研究些问题，少谈点主义”，多将宪法理论灌注于可实践的问题；行政法、行政诉讼法学则应“多谈点主义，少研究些‘问题’”，注重宪法学理论对行政法学实践的指导，实践宪法学控制公权力、保护公民权利的精神，不沉迷于研究本不属于公法学的“问题”。本文正是以“宪法学”、“行政法学”、“行政诉讼法学”的充分交融为研究方法，试图探索一条中国特色实现社会权的新路径，并借此激发以人大审议为核心的政治过程。
最后，本文虽然从技术上论证了该种诉讼的正当性和可行性（这也是法学研究所能完成的主要任务）。但笔者亦深刻清醒，实现“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼，依然有待于有关决策和法官的智慧。