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侵权责任和违约责任竞合的理解与适用/李琳萍

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 19:32:02  浏览:9329   来源:法律资料网
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侵权责任和违约责任竞合的理解与适用

李琳萍


  违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。《合同法》第122条规定:“因当事人一方违约行为侵害对方人身、财产权益的,受害人有权选择依照本法要求其承担违约责任 或依照其他法律要求承担侵权责任。根据我国立法和司法实践,从法律上对责任竞合现象作出适当的限制,即在不法行为人实施上述不法行为后,受害人依法直接产生基于违约行为和侵权行为的双重请求权,可以选择其中一项来行使。这对正确处理竞合案件,正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。
违约责任和侵权责任的竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,具体表现为以下几种情况:
  1、合同一方当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务或者,一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。
  2、侵权行为直接构成违约的原因或违约行为也可能造成侵权后果,
  3、不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的,那么,加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。
  违约行为和侵权行为主要有以下四个方面的区别:(1)违反的义务不同,违约行为违反的是合同的约定义务,侵权行为侵犯的是法律的强制性义务;(2)侵害的对象不同,违约行为侵害的相对权,侵权行为侵害的是绝对权;(3)前提条件不同,违约行为必须以存在合同关系为前提条件,侵权行为则无此要求:  (4)侵害的后果不同,合同的损害赔偿责任主要是财产的赔偿,侵权责任的损害赔偿包括财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿
  违约责任导致当事人依合同法提起违约之诉,侵权责任是侵权行为法提起侵权之诉。主要从以下几方面区分:
  1、归责原则方面。违约责任适用严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则,在侵权之诉中,只有在受害人具有重大过失时,侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在违约之诉中,只要受害人具有轻微过失,违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
  2、责任构成要件和免责条件方面。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件。在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件。
  3、责任范围方面。违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿。对于侵权责任而言,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包人身伤害和精神损害的赔偿。
  4、承担责任的主体。侵权诉讼只能对侵权人提出,违约诉讼只能向违约人提出。
  5、举证责任不同。在违约责任中,受害人无须证明加害人的故意或过失,只须证明合同有效存在和合同义务的不履行或履行的不符合约定即可;而违约方应当证明自己没有过错,否则就要承担违约责任。而在侵权责任中,受害人一般要证明行为人的故意或过失。
  6、诉讼时效方面。因侵权行为所产生的损害赔偿请求适用2年时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的 损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下,则适用1年的时效规定。
  根据《合同法》第122条规定,首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。确认了责任竞合的构成要件并允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择,且受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求,而不能同时基于两种责任提出请求,法院也只能满足受害人的一种请求。


广西荔浦县人民法院 李琳萍
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东莞市粮食经营管理办法(2003年)

广东省东莞市人民政府


东府令[2003]75号
东莞市粮食经营管理办法



  《东莞市粮食经营管理办法》已经市人民政府同意,现予发布。

市 长 黎桂康
二○○三年十月十六日

  东莞市粮食经营管理办法

第一章 总 则

第一条 为了加强我市粮食市场管理,规范粮食流通秩序,保持粮食价格稳定,根据国家和省的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市区域内从事粮食收购、加工、储存、运输、销售的单位或个人以及用粮单位,均应遵守本办法。
第三条 本办法所称的粮食,是指原粮(含稻谷、小麦、玉米等)及成品粮(含大米、面粉等)。
第四条 本办法所称的粮食批发,是指将粮食批量销售给经营者的经营行为(包括供应给酒店或以粮食为原料的加工企业等经营行为)。粮食零售是指将粮食直接销售给消费者的经营行为。
第五条 东莞市发展计划局是本市粮食行政管理部门,对粮食经营实施监督管理:
一、审查确认粮食批发经营企业的资格;
二、参与制定本市粮食批发(集贸)市场的建设规划;
三、掌握全市粮食经营企业状况,向市政府汇报及向有关部门通报粮食经营企业统计情况;
四、组建粮食经营行业协会,实施行业指导和管理;
五、监督检查粮食经营企业的粮食价格执行情况、商品质量等经营行为。
市工商行政管理部门是粮食市场监督管理的行政执法部门,物价、税务、卫生、质量技术监督及交通等部门按照各自职责权限,依法对粮食经营者的经营行为实施监督管理。
第六条 实行规范批发、放活零售的原则,依法规范经营行为。

第二章 粮 食 收 购

第七条 取消国家粮食定购任务,将国家粮食定购计划改为指导性收购计划。粮食指导性收购计划每年初由各镇区自报,经市综合后下达各镇区。农业税(公粮)由实物税改为货币税分解到农户,由财税部门下达和征收。

第三章 粮 食 批 发 企 业

第八条 实行粮食批发准入制度。企业从事粮食批发经营,除应具备法律、行政法规规定企业设立的条件外,还必须具备下列条件:
一、与经营规模相适应的固定经营场所和符合安全储粮条件50万公斤(贸易粮)以上的仓储设施;
二、有不少于50万元注册资金和可靠的资信;
三、有必要的粮食质量检测设施和检测、保管专业人员(包括委托法定检测单位进行检测和防治保管。)
经核准经营粮食批发的企业,应承担政府规定的调剂市场余缺和平抑市场粮价等相应的义务。常年粮食最低库存量不得少于25万公斤(贸易粮);库存量未达到要求的,应于两个月内补足。
第九条 企业从事粮食批发经营,应向市粮食行政管理部门提出申请,经核准颁发《粮食批发经营许可证》(以下简称《许可证》),凭《许可证》到卫生、工商行政管理部门办理卫生许可证和营业执照。
第十条 实行粮食批发企业资格年审制度。粮食批发企业应于当年2月份向市粮食行政管理部门申请办理资格年审。
企业因依法撤销、宣告破产或关闭等不再从事粮食批发经营的,应向原发证机关申请办理《许可证》注销手续。
第十一条 粮食批发企业必须建立和健全购销台帐,经营粮食批发的企业应定期向市粮食行政管理部门报送季度购销调存统计报表,不得漏报、虚报或伪造有关统计资料。
第十二条 粮食批发企业应亮证经营,不得将《许可证》出租、转让、转借。严禁无证从事粮食批发经营。

第四章 粮食批发(集贸)、零售

第十三条 建立和规范市一级粮食批发市场,有条件的镇(区)可建立粮食集贸市场。规划建设粮食批发市场和粮食集贸市场,须报市政府审批。
第十四条 鼓励和支持市内粮食经营企业、用粮企业直接与产区投资建立生产基地,发展跨地区的粮食“订单生产”,组织粮源。
第十五条 粮食经营者必须严格遵守国家有关粮食的价格规定及质量、包装、计量标准,并实行明码标价。
实行粮食进货验收制度。自行采购销售成品粮的企业,必须持有供货方的产品合格证;所经营的粮食应与其标明的品种、标准、等级相符合,不得混等混价、短斤少两、以次充好、掺杂使假;必须接受市质量技术监督部门或质量技术监督部门委托的质量检验单位监督检查。
第十六条 凡从事粮食经营的企业和商户,必须保留购入粮食的销售发票,建立台帐制度,购进和销售粮食应如实登记作帐。必须依法纳税,严禁偷税、漏税行为。
第十七条 放活粮食零售,允许多种经济成份的主体从事粮食零售业务。
第十八条 单位和商户从事粮食零售经营,必须向市工商行政管理部门申领营业执照。

第五章 粮食加工企业

第十九条 粮食加工企业必须建立台帐制度,购进原粮和销售成品粮要如实登记作帐,并定期向市粮食行政管理部门报送购入、加工、销售及库存粮食统计报表。
第二十条 粮食加工企业必须在向市粮食行政管理部门申领《许可证》后,向市工商行政管理部门申领营业执照;纳入食品质量安全市场准入制度管理的粮食加工企业,必须向市质量技术监督部门申请并取得食品生产许可证方可生产。
第二十一条 粮食加工企业要配备专业检验人员,对出厂的成品粮必须进行质量检验,经检验合格并附上产品检验合格证后方能出厂销售,同时必须接受市质量技术监督部门的质量监督抽查。

第六章 粮 食 运 销

第二十二条 取消粮食运输凭证制度,允许市外粮食自由进入东莞市场。
第二十三条 中央和地方储备粮的调拨、集并、移库以及进出口,军粮、赈灾粮的调运,按有关规定运输。

第七章 法 律 责 任

第二十四条 违反本办法第八条规定,粮食库存不足的,由粮食行政管理部门予以警告,责令限期补足粮食库存;逾期不能补足库存的,市粮食行政管理部门取消其粮食批发经营资格,并提请市工商行政管理部门责令企业变更经营范围或办理注销登记,拒不办理的,吊销营业执照。
第二十五条 粮食批发企业按照本办法第十条第一款的规定资格年审不合格的, 违反本办法第十一条、第十二条规定的,由市粮食行政管理部门取消其粮食批发经营资格,并提请市工商行政管理部门责令企业变更经营范围或办理注销登记,拒不办理的,吊销营业执照。
第二十六条 违反本办法第十五条规定的,由市工商、卫生、质量技术监督、物价、税务部门,视情节轻重,依法给予警告、罚款、没收违法所得、责令停业、吊销营业执照的处罚。
第二十七条 违反本办法第十六条规定的,由市工商行政管理部门依法处理。
第二十八条 拒绝、阻挠有关机关监督检查、殴打执法人员的,由公安机关依法予以处罚;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 粮食管理人员滥用职权、乱扣乱罚、敲诈勒索、徇私舞弊、贪污受贿的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第三十条 本办法由东莞市发展计划局负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。本办法实施前已从事粮食加工、批发经营的企业,须于本办法实施之日起3个月内,按本办法的规定办理粮食批发经营资格核准手续。


             当前建筑领域包工头行贿现象分析

  随着改革开放的不断深入和市场经济的不断发展,当前各行各业的基础建设投资规模也正突飞猛进地增长,建筑行业成为拉动经济指数上长的"热点"行业。然而,伴随着高楼大厦拔地而起,经济犯罪的数量也在明显地增长。从2003年以来五华县人民检察院查处的商业贿赂犯罪案件来看,因建筑工程而引发的职务犯罪案件就有19件19人,约占商业贿赂案件总数的44%,分析这些人的犯罪轨迹,绝大部分是收受了包工头的财物而利用职务之便为包工头大开绿灯,最终走上犯罪的。因此,要打击此类犯罪,我们不能只把眼光放在受贿人上,也应该把行贿人作为关注的对象,从这个角度来讲,对当前建筑领域包工头行贿现象进行分析和研究,从源头上预防和遏制建筑领域内的经济犯罪非常必要。
  一、当前建筑领域包工头行贿特点
  1、行贿目的性、贪利性明确。很多包工头在建筑工程发包过程中通过行贿的方式得到了工程;在工程施工过程中为了使工程款及时到位,又采取经常性的行贿方式获取工程款;在工程决算过程中为了加大工程预算款,也采取行贿的办法争取更多的不当利益,甚至一些包工头为了蒙混过关,买通建设单位负责工程质量的监督人员,有意降低工程质量,可以说包工头行贿行为贯穿在整个工程中,而他们的目的就是为了在工程中获得更多的利益。
  2、行贿手段隐蔽,形式多样。为了逃避法律制裁,包工头不断变换手法,有的“一对一”秘密交易,有的采取“夫办事妻收贿”的形式,有的借逢年过节,领导干部婚丧嫁娶、子女上学之机,送超出正常额度的礼金,甚至有的以 “赞助”、“付回扣”、“请客吃饭”,“搓麻将”等“合法”、“正当”的名义行贿赂之实。 
  3、行贿数额越来越大。从五华检察院查处的受贿案件来看,建筑领域行贿涉及的金额数额越来越大,少则几千,几万甚至几十万,逐年呈上升趋势。如去年查处某镇中学校长汤某一案,其在任职期间,收受承建该校基建工程项目的包工头等人送的贿赂就达26.8万多元。
  4、行贿行为长效化。大多数包工头已经不再是为一时、一事之利而行贿,而是谋求与一些领导干部建立长期稳定的权钱交易关系,通过细水长流的人情往来,将这些领导干部牢牢地控制住,为以后办事打基础,可谓该出手时就出手。
  5、行贿环节多,常引发窝案、串案。在建筑工程中,一项基建项目从批准立项、动工到竣工,工期环节多,牵涉面很广,包工头为承建工程,需打通各个关节,特别是一些技术水平差资质不高的包工头,为了层层闯关,往往多头送礼,多环节行贿。因此检察机关在查处建筑工程贿赂案件时,常常一挖一串,一抓一帮。
  二、当前建筑行业包工头行贿多发的原因
  1、法制观念淡薄,是产生包工头行贿的根源。很多包工头的文化程度不高,做为社会上的大老板往往受拜金主义、享乐主义的影响,认为“金钱是万能的”,他们无视国家法律法规,把追逐私利看成是满足某种物质生活及精神生活的手段。甚至有些包工头认为送钱给一些单位负责人是一种“行规”,你承包了工程,就必须给予这些单位负责人一些好处。
  2、建筑工程的高额利润,是驱使包工头铤而走险的动力。由于建筑业投入资金巨大,有着广阔的利润空间,大量的工程队一哄而起,在建筑行业形成了“卖方市场”,竞争相当激烈,因此,在高额的回报面前,一些包工头为了承接工程,不惜铤而走险大肆进行行贿,专用“糖弹”攻击那些手中握有权力的意志薄弱者。
3、权力过分集中及运行中的蜕变,为包工头行贿创造了条件。由于现行管理体制的弊端,使一个单位的权力都集中于一把手的身上,加之缺乏有效的监督机制,使“一把手”手中的权力得不到有效的制约,时常个别身居要职的领导干部利用权力影响,干预建筑市场,他们通过打电话、批条子,帮助包工头承揽工程,因此一些包工头为了获取工程,只要将钱集中用在一把手身上,而没必要另谋其它途径。
  4、相关部门监督无力,为包工头行贿提供了便利。按照国家有关规定,建筑工程必须公开招标,相关部门进行监督。而实际上有些负责招标的有关人员与包工头相互勾结,违反招标规定,有意泄露标的数额,进行暗箱操作。同时有些包工头利用金钱贿赂负责招标的人员和建设单位主管领导,达到中标目的,造成招标会未开之前,此项工程已经"名花有主",招标只是流于形式。
  5、立法宽松,执法不严,为包工头行贿开辟了空间。一方面,与盗窃、诈骗等一般财产犯罪相比,行贿立法过于宽松,对行贿犯罪分子的处罚体现不出法律的威慑力,另一方面,刑法规定如果行贿人并不是谋取不正当利益,不构成行贿罪,同时,在执法工作实践中,由于贿赂案件取证难,为取得行贿方提供的证据,往往事前做好工作并讲明不追究行贿的责任。这就在一定程度上放纵了行贿人,结果一些包工头依然有恃无恐的行贿。
  三、预防建筑领域包工头行贿的主要对策
  1、完善权力监督制约机制,防治权力蜕变和滥用。当前领导干部特别是“一把手”权力过分集中,“自由度”空间大,少数人利用手中权力搞权钱交易,是引发出行受贿犯罪重要因素,因此,对领导干部要加强权力的监督,避免由“一把手”随意决策、个人说了算。对此,一方面,要抵制权力过分集中,将易于发生贿赂现象的权力分解成由若干人,若干部门,或若干层次共同掌管与行使,改变那种在人、财、物上“一支笔”,“一人说了算”的权力结构;另一方面,建立严格的权力行为责任制,规定权力的运行范围,使这些人有章可循,增强权力运行透明度,防止权力的蜕变和滥用,
  2、规范工程制度建设,铲除发生经济犯罪的可能因素。要切实加强投资工程的建设程序和资金管理,从工程项目的确定、工程方案的编制、工程手续的办理,到工程及设备材料的招标发包,都要规范制度。一是评估制度。对建筑工程造价的评估一定要准确合理,在保证工程质量的同时合理降低工程的利润空间,让包工头觉得如果通过行贿方式中标后得不偿失,减少行贿现象的产生。二是监察制度。建设项目管理者、监理和质监部门工作人员要尽职尽责,防止包工头在工程建设中变更方案或增加投资,在施工过程中粗制滥造、偷工减料、以次充好。三是财务制度。实行财务公开制度,对工程承发包、大宗材料采购等实行公开招投标,杜绝私下交易,实行阳光下操作,公开监督,提高透明度,从而从制度上铲除发生经济犯罪的可能因素,不给行贿的包工头留下空间和缝隙。
  3、建立和完善包工头廉政档案及行贿“黑名单”,实行工程项目廉政准入制度。建设部门要建立和完善包工头廉政档案,对包工头在工程建设中的廉政情况记录在案,提高在工程建设中没有发生廉政方面问题的包工头的信誉度,并把信誉度作为招标的参考,促使一些包工头不得不考虑行贿的后果。同时检察机关依照查处的年份和行贿人的单位、性质进行分类,形成建筑领域的“行贿人资料库”,将部分情节严重、性质恶劣的行贿者划入“黑名单”,使工程招标单位可以向所在地建设部门或者检察机关查询投标、中标的包工头的信誉度以及有无行贿记录。甚至在必要时对通过送礼行贿等到不正当手段揽取工程项目的包工头规定在一定期限内不准参加有关项目的招投标活动,以从源头上净化工程建设市场环境。
  4、加大打击犯罪的力度,注意保护包工头合法权益。行贿犯罪是受贿犯罪的根源和起因,受贿犯罪导致国家、集体直接经济利益的损失。因此,在建筑领域检察机关必须要“两手抓”,在严厉查处有关人员利用招投标、原材料采购、工程款发放等环节受贿的同时,也要突出打击那些利用行贿等手段进行不当竞标或者提高工程造价的包工头,坚决清除建筑市场内行贿受贿的犯罪分子。另外,在重力打击的同时,检察机关还应注意保护和维护包工头的合法权益,对于一些拦截工程款,利用职权向包工头索贿的主管人员要坚决打击,决不手软,对于一些有“自首”和“检举揭发受贿罪”情节的包工头,应当适用刑法第三百九十条第二款“行贿人在追诉前能主动交代行贿事实的,应当减轻或者免予刑事处罚”的规定。
  5、 对包工头、部门“一把手”及招投标从业人员加大法制宣传和教育力度。预防职务犯罪工作要常抓不懈,警钟长鸣,检察机关要结合办案和其他有效方式,大力开展法制宣传工作,发挥社会化大预防网络,群防群治,形成严密的监督网络,建立起预防违法犯罪的长效机制。一方面通过对典型案例的分析、报道,使一些包工头明白“法网恢恢,疏而不漏”的道理,谁犯罪都要承担法律责任,并且对一些行贿情节较轻的包工头及时进行警示谈话教育,并责成其写一份廉洁承诺书,确保以后不再违法违纪。另一方面结合个案预防、系统预防对一些部门“一把手”及招投标从业人员进行法制教育、廉政教育和警示教育,尤其是“一把手”的法制教育,增强他们的法制意识和德政意识,增强依法办事的自觉性,遏制行贿受贿腐败行为。(广东省五华县人民检察院:赖兴平 魏京宁)