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论BOT投资方式/扣子

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 03:39:26  浏览:8125   来源:法律资料网
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论BOT投资方式


20世纪80年代以后,BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道,澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投资方式。在亚洲各国,BOT投资方式更是方兴未艾,土耳其,新加坡,马来西亚,菲律宾,巴基斯坦,泰国,越南等都有了BOT项目,作为吸引外资,改善基础设施,提高经济实力,应付新的世界经济挑战的一种战略选择,BOT投资方式将在世界范围内逐步得到广泛使用。

一、BOT投资方式的概述

(一) BOT的内涵

BOT投资方式是80年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的。是对Build—Own—Transfer(建设—拥有—转让)和Build—Operate—Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义,目前国际上还未形成一个公认的定义,但总结而言有下列几种观点:1、BOT投资方式是一种涉外工程承包方式;2、BOT投资方式是项目融资方式;3、BOT投资方式是一种国际技术转让方式;4、BOT是政府合同或行政合同;5、BOT投资方式是融资租赁方式;6、BOT投资方式是委托管理;7、BOT投资方式是一种新型的投资方式。
在此,笔者认为BOT 是一种新型的,特殊的投资方式,具有丰富的内涵。具体而言,BOT投资方式是指东道国政府(通过契约)授予私营企业(多指外国的企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款,回收投资并赚取利润,特许权期限届满时,该基础设施无偿转交政府。

(二)BOT投资方式的特点

由BOT投资方式的自身特征及其与其他投资方式向比较得出,BOT 投资方式的特点科概括如下:
1、当代资本主义国家在市场经济的基础上引入了强有力的国家干预。
同时,经济学在理论上也肯定了“看得见的手”的作用,市场经济逐渐演变成市场和计划相结合的混合经济。BOT投资方式恰恰具有这种市场机制和政府干预相结合的混合经济的特色。一方面,BOT能够保持市场机制发挥作用。BOT投资项目的大部分经济行为都是在市场上进行,政府以招标方式确定项目公司的做法本身也包含了竞争机制。作为可靠的市场主体的私人机构是BOT投资模式的行为主体,在特许其内对所建工程项目具有完备的产权。这样,承担BOT项目的私人机构在BOT项目实施过程中的行为完全符合经济人的假设。另一方面,BOT投资方式为政府干预提供了有效的途径,这就是和私人企业达成的有关 BOT项目的协议。尽管BOT协议的执行全部由项目公司负责,但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段,政府的意愿起着决定的作用。在履约阶段,政府又具有监督检查的权力,在项目经营中价格的制定也受到政府的约束,政府还可以通过BOT法律、法规来约束BOT项目公司的行为。
2、BOT投资方式以特许权为前提。
投资者只有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人企业相互需要的基础上,政府与私人企业签订特许协议,通过政府的权力让渡,使得私人资本有机会参与对基础设施的投资、建设。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利,包括为收回投资而给予投资者一段时期内经营管理的权限。到特许权期限届满时,投资者将项目所有权归还政府。
3、投资主体多元化和风险的分担与管理。
基础设施建设的投资数额巨大,投资回报周期长,项目风险大。因此,单个或少数的几个投资主体难以完成BOT项目的投资或单独承担建设风险,所以,BOT投资方式涉及多个项目投资主体,有项目公司、政府、贷款人、建设者、保险公司、经营公司等,在他们之间形成了复杂的法律关系,并且按照特许协议的规定进行投资,分担风险、共同管理。
4、财产权利的特殊性。
作为独立法人的项目公司对其项目拥有所有权,但始终是一种不完全的财产所有权。在项目公司设立之初,其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人的同意。在项目建成后,在整个还贷期间,项目公司的财产始终处于抵押权的限制下,并在回报期内,随着回报额的增加和经营期的减少,未来所有人即政府的实际所有权将逐步扩大,甚至所有权完全转交给政府。
(三)BOT的价值

BOT投资方式的价值在于它成功的满足了政府和项目发起人各自不同的利益要求,使三者达到了“互惠”实现了“双赢”,这也是BOT投资方式在全球日益流行的原因之一。具体而言:
1、对于东道国政府而言, BOT投资的作用体现在:
(1)政府可以在不增加本国财政负担的条件下,完成耗费巨大的基础设施建设。这有利于东道国政府避免或减少外债,充分利用各方的资金完成基础设施建设。同时, BOT投资方式还确保了东道国政府对项目所有权和产权的控制。在特许权期限届满后,政府可无偿取得项目所有权。
(2)有利于提高项目的运作效率。BOT投资项目一般都有私营资本参加,贷款机构必然会比政府更加严格审查,确保 BOT投资项目资金的安全性。另一方面,私人企业为了减少私人资本的风险,获取丰厚的回报,必将严格控制BOT 投资项目的造价,降低生产成本,同时,必然会加强管理,提高生产效率。
(3)在项目建设和经营期间,东道国可以学到外国先进的管理经验,得到先进的技术和设备,推动本国经济的发展。
(4)通过BOT投资项目的建设和运营,可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说,其作用在于:
(1)通过BOT投资项目的建设,可以扩大项目公司的生产规模、经营范围,有利于其开拓国内、国际两个市场,同时还可以带动一些成套设备的出口,提高经济效益。
(2)由于政府保证,项目发起人在建设和运营BOT项目时享有大量的优惠待遇。因此,项目发起人可以从中获得较好的收益。
(3)由于BOT投资方式合理的分散了投资风险,项目发起人可以以较少的投入经营几十倍于此的资金,有利于其取得丰厚的经济回报。

(四) BOT中当事人及其法律关系

采用BOT方式投资建设的项目,涉及到众多的角色,这些角色包括项目公司①、项目发起人、政府、债权人、供应商、保险公司、运营商、建筑承包商和产品购买商等,每个角色与项目公司之间关系都是一种双边协议关系。由于BOT 投资项目具有长期性和环境变化大等特点,对于参加BOT项目的各个角色有着比较严格的要求。
1、项目公司
项目公司是发起认为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上,项目公司是一个独立的法律实体,具有独立的法人资格,项目公司一般是特许协议的一方当事人,根据协议取得特许权,并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护,项目发起人是项目公司的投资者,筹措贷款,而项目公司以自己的名义向贷款人贷款。所以,项目公司、项目发起人、贷款人三者之间是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。而政府与项目公司之间的法律关系的特殊性就在于二者是以特许协议这一法律文件为基础,从而使项目公司成为具有东道国国籍的法人实体,是东道国的外资企业,处在东道国政府的法律管辖之下。项目公司与项目建筑承包商,设备、原料供应商、保险公司等主体之间是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。此外,项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人,项目产品的购买或服务接受人多为东道国自然人或法人,二者之间的关系受东道国法律调整。
2、政府
在BOT 投资方式中,政府不仅是管理者,也是特许协议的另一方当事人。政府对批准采用BOT投资方式的项目,进行公开招标或评标,签订特许协议,授予项目公司特许权。但应注意的是,由于政府各部门职权不同,作为BOT投资项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以有所区别。还须指出的是,在特许协议由政府与项目公司签订的情况下,作为项目投资者之一的项目发起人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后,发起人通过项目公司与政府发生关系。
3、其他当事人
除以上项目公司、政府主要的两方当事人外,BOT投资方式还包括项目发起人、项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司等其他参与人。其中项目公司与项目贷款人达成的是工程承建合同;项目公司与产品购买者之间签订的是产品购买协议;与保险公司签订的是保险合同等。由于这些合同的当事人均处于平等的法律地位,合同业务纵向管理的内容,各自是相对独立的,因此,签订的这些合同在本质上与一般的经济合同并无二致,相应的项目公司与项目贷款人,项目工程建设承包商、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体之间的经济合同关系,应适用我国的经济合同法律关系。

二、BOT特许协议法律问题

(一) BOT特许协议的概述

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海口市行政首长问责暂行规定

海南省海口市人民政府


海口市行政首长问责暂行规定

海口市人民政府令

第48号

  《海口市行政首长问责暂行规定》已经2005年4月8日十三届海口市人民政府第39次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市长 陈辞   

二○○五年四月二十六日

 

  第一条 为了督促行政首长依法履行职责,防止和减少行政过错,提高行政效率,全面推进依法行政和建设法治政府,根据国家有关法律法规以及《海南省行政首长问责暂行规定》的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称行政首长问责,是指市人民政府所属部门和区人民政府行政首长(含主持工作的副职)不履行或者不正确履行法定职责,依照本规定对其追究责任的活动。

  第三条 行政首长问责实行权责统一,有错必究,过错与责任相适应,教育与惩戒相结合的原则。

  第四条 行政首长违反科学决策、依法决策、民主决策要求,发生决策失误,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)涉及本地区经济社会发展的重大决策事项和专业性较强的决策事项,不按照规定进行可行性论证的;

  (二)社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,未按照规定通过组织听证会、论证会等形式听取意见的;

  (三)不顾本地区、本部门公共财力和经济社会发展实际情况,投资兴建基本建设项目的;

  (四)因决策失误造成严重经济损失、生态环境破坏或者不良社会影响的其他情形。

  第五条 行政首长违法行政,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)制定、发布与法律、法规、规章或者上级政策规定相抵触的规范性文件、行政决定或者命令的;

  (二)违法设定或者违法实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施的;

  (三)不执行或者越权修改城市建设规划的;

  (四)违反规定对非本地区、本行业的企业、客户、产品、服务事项实施封锁或者实行歧视性待遇,或者对破坏市场经济秩序行为不依法追究,甚至纵容、包庇的;

  (五)越权批准土地征用、征收,或者违反规定划拨、出让、出租土地,或者擅自降低征地补偿标准,或者拖欠、侵占、截留、挪用征地补偿费,或者强令农民进行土地流转、侵害农民合法土地承包经营自主权的;

  (六)截留、滞留、挤占,或挪用国债、救灾、扶贫、教育等财政专项资金以及社保基金的;

  (七)违反规定干预建设工程、政府采购项目招标投标或金融机构信贷活动的;

  (八)干预司法机关依法独立行使审判权、检察权,或者干预行政执法、执纪机关依法行使行政执法、执纪权的;

  (九)瞒报、谎报、迟报公共突发事件、重大公共安全和生产安全事故、重大疫情或其他重要情况的;

  (十)因违法行政严重损害公共利益、行政管理相对人合法权益或造成严重不良社会影响的其他情形。

  第六条 行政首长对国家法律、法规或者上级国家机关的决策和部署执行不力、效能低下,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)不积极履行法定职责,影响和妨碍法律、法规正确实施的;

  (二)对国家的方针政策、本级人民代表大会及其常委会讨论决定的事项、上级国家行政机关的决定和命令,不贯彻落实或拒不执行的;

  (三)对本级政府确定的工作任务、工作目标以及交办的事项,态度消极,措施不力,未能按时完成的;

  (四)对涉及人民群众生产生活等切身利益的重大问题,或者对群众反映强烈的问题能解决而不及时解决的;

  (五)因执行不力、效能低下给公共利益、行政管理相对人合法权益、国家财产造成严重损失或影响政府整体工作部署落实的其他情形。

  第七条 行政首长不认真履行管理职责,防范不力、处置失当,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)未按照抗灾救灾、防治疫情的有关规定及上级要求和实际情况,及时、妥善、有效处理灾情、疫情和组织有关救援工作的;

  (二)未按照有关规定和要求建立健全安全工作规章制度、制定公共突发事件应急预案,或者对重大公共安全、生产安全隐患不及时整治的;

  (三)因行政措施不当,引发群体性事件,或者对群体性、突发性事件处置失当的;

  (四)因疏于管理、处置不当,致使国家和人民利益、行政管理相对人合法权益遭受严重损害或者造成不良社会影响的其他情形。

  第八条 行政首长执行廉政建设各项规定不力,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)对本地区或本部门的廉政建设工作不加以过问,不研究部署,不督促落实,不承担责任的;

  (二)对本地区或本部门存在的严重损害群众利益的不正之风,不采取坚决措施及时纠正的;

  (三)对所管辖的部门领导或身边工作人员中存在的严重违法乱纪问题,不依法追究,甚至包庇纵容的。

  第九条 行政首长官僚主义严重,服务意识差,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)对本地区或本部门存在的突出问题,不调查研究,不认真解决,致使问题长期得不到根本解决的;

  (二)对本地区或本部门存在的衙门习气、官僚作风听之任之,致使整体工作效能低下,贻误工作的;

  (三)由于本地区或本部门政风行风不正,服务意识差,服务水平低,致使投资发展软环境长期得不到改善,人民群众和投资者很不满意的。

  第十条 行政首长违背构建和谐社会要求,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)班子成员之间或上下级之间,长期不团结,严重影响机关正常工作的;

  (二)对人民群众生产生活中存在的困难和问题不闻不问,造成干群关系紧张,影响社会安定团结的;

  (三)不落实政务公开制度,或不按时,不按规定公开,或搞假公开,严重侵害人民群众的知情权、参与权和监督权,引发群众不满的;

  (四)缺乏诚信,不守承诺,损害投资者和群众合法权益,严重损害政府公信力的。

  第十一条 行政首长违反保守国家秘密的法律、法规,有下列情形之一的,应当问责:

  (一)不履行保密职责,不执行保密制度规定,或因保密工作不落实,措施不得力,管理不到位,致使本地区本部门出现重大泄密事件的;

  (二)在私人交往中有意或无意泄露国家秘密和工作秘密,尚未造成严重后果的;

  (三)擅自宣布、泄露涉及国家秘密和工作秘密的会议内容、讨论议题、文件资料等,导致工作被动,甚至造成一定影响的;

  (四)未经批准擅自向外公布、泄露不宜公布的商业秘密和有关信息的;

  (五)因违反保守国家秘密的法律法规,损害国家安全和利益的其他情形。

  第十二条 行政首长有本规定第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条之外的其他行为,造成严重后果或者其他不良社会影响,应当问责的,依照本规定问责。

  第十三条 行政首长被问责的,采用以下方式问责:

  (一)责令作出检查;

  (二)通报批评;

  (三)责令公开道歉;

  (四)责令辞职;

  (五)建议免职。

  采用前款第(四)项、第(五)项方式问责的,按照管理权限和规定程序办理。

  第十四条 下列情形可以作为问责的信息来源:

  (一)公民、法人或其他组织署名的举报和申诉;

  (二)上级领导机关的指示、批示;

  (三)人大代表、政协委员提出的问责建议;

  (四)市人民政府常务会议组成人员提出的问责建议;

  (五)司法机关提出的问责建议;

  (六)行政执法和执法监督机关提出的问责建议;

  (七)新闻媒体曝光的材料;

  (八)其他问责信息来源。

  第十五条 根据有关信息来源,发现有关行政首长可能有应当问责情形的,市长可以责成市人民政府办公厅、市监察局或市法制局组成调查组进行调查核实。调查核实工作应当在30 日内完成,形成调查报告上报市长。调查报告应当提出问责或者不予问责的建议。

  在调查核实过程中,被调查的有关行政首长应当向调查组作出书面说明。

  第十六条 市长接到调查报告后,可以召开市政府常务会议或者市长办公会议讨论,作出问责或者不予问责的决定。

  第十七条 对有关行政首长作出问责或者不予问责决定的,应当按照干部管理权限抄送任免机关,并书面告知有关行政首长。

  第十八条 被问责的行政首长对问责决定不服的,可以自收到问责决定之日起15 日内向市人民政府提出书面申诉。市人民政府自受理申诉之日起, 30 日内作出复查决定。

  第十九条 经复查,问责决定认定的主要事实清楚的,维持问责决定;认定的主要事实不清,证据不足的,由市人民政府常务会议或者市长办公会议决定撤销问责决定。复查决定,应当书面告知申诉人。

  第二十条 被问责的行政首长拒绝执行问责决定的,由市人民政府按照干部管理权限提请任免机关免去其职务,再按照有关规定作出处理。

  第二十一条 依照本规定,执行问责的具体事项,由市人民政府办公厅负责。

  第二十二条 对被问责的行政首长,需要给予纪律处分或者追究其他法律责任的,移交纪检监察机关或司法机关依照有关规定处理。

  第二十三条 对已经受到纪律处分或者其他处理而未被问责的行政首长,仍可以依照本规定予以问责。

  第二十四条 负责办理问责事项的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应当依照有关规定,追究其责任。

  第二十五条 行政首长被问责的情形是由上级机关或者其他机关领导的行为导致的,市人民政府还应当按照干部管理权限追究或者建议追究相关领导的责任。

  行政首长被问责的情形是由本机关其他负责人或者工作人员造成的,还应当依照有关规定追究相关人员的责任。

  第二十六条 各区人民政府参照本规定,对本级人民政府部门的行政首长和镇长、街道办事处主任进行问责。

  第二十七条 本规定具体应用中的问题由市人民政府办公厅商市监察局解释。

  第二十八条 本规定自公布之日起施行。

财政部、审计署、监察部关于清理登记各种基金有关具体问题的通知

财政部 审计署 监察部


财政部、审计署、监察部关于清理登记各种基金有关具体问题的通知
财政部、审计署、监察部



国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市财政厅(局)、审计厅(局)、监察厅(局):
根据《国务院办公厅转发财政部、审计署、监察部对各种基金进行清理登记意见的通知》(国办发〔1995〕25号)的规定,现将有关清理登记各种基金的具体事项通知如下:
一、清理登记的范围。县级以上各级、各部门以征收、收取或税费附加、产品加价等各种形式,向企业事业单位或个人筹集建立的、具有特定用途的、目前仍在执行的各种基金(资金、附加),均应清理登记。
二、清理登记的要求。凡《中共中央、国务院关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》(中发〔1990〕16号)文件发布之前开征的各种基金,经国务院各部门和各省、自治区、直辖市人民政府审核,确需保留的,应填报《各种基金备案表》,并报财政部备案。《决定》
发布之后开征的各种基金,由国务院各部门和各省、自治区、直辖市人民政府组织填写《各种基金(资金、附加)登记表》和《各种基金资金、附加)初审意见表》,汇总后,连同省级以上批准文件和清理登记的情况于1995年8月30日前报财政部审核。
三、加强对清理登记工作的监督检查。上级财政、审计、监察部门要对下级部门的各种基金清理登记工作进行指导和监督检查。发现问题,要根据国办发〔1995〕25号文件的有关规定及时处理,以保证清理登记工作的顺利进行。各地要建立举报制度,受理群众来信来访。全国清
理基金工作联系小组成员单位举报电话:
财政部 8533996
审计署 8301728
监察部 4014567
附件:一、各种基金备案表(略)
二、各种基金(资金、附加)登记表(略)
三、各种基金(资金、附加)初审意见表(略)
四、填表说明(略)



1995年5月10日